E’ stata pubblicata la delibera con cui il 18 Ottobre scorso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha imposto una sanzione per circa 24 milioni, alle “big four” della consulenza, KPMG (e KPMG Advisory) Deloitte & Touche (e Deloitte Consulting), Ernst   & Young (e EYFBA), e PWC (assieme a PWC Advisory) per aver posto in essere una intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europa (TFUE).

Più specificatamente l’AGCM ha ritenuto che le “big four” abbiano realizzato un’intesa avente per oggetto la partecipazione coordinata e la ripartizione tra loro dei lotti della gara comunitaria organizzata dalla Consip, per conto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione Europea.

Il criterio di aggiudicazione della gara, suddivisa in più lotti, era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il punteggio assegnato ai singoli partecipanti era suddiviso tra valutazione dell’offerta tecnica (70 punti) e offerta economica (30 punti).

L’indagine della AGCM ha preso avvio dalla constatazione dell’anomalia delle offerte presentate, formalmente in competizione tra loro, dalle singole società ed è poi proseguita con l’acquisizione di documentazione da parte della AGCM presso ognuna delle quattro “big four”. Dalle risultanze dell’indagine è in primo luogo emerso che le quattro società si erano ripetutamente incontrate per discutere delle gare Consip, prima che venissero emessi i bandi, condividendo delle simulazioni pre gara in merito ai possibili risultati delle gare stesse, e poi successivamente all’aggiudicazione per commentarne i risultati.

Ipersintetizzando le risultanze delle indagini svolte dall’AGCM, l’anomalia della condotta di KPMG, Deloitte, Ernst  & Young e PWC, così come risulta dalla delibera della AGCM in commento, può esser così riassunta (ma il dettaglio potete leggerlo ai paragrafi 232-290 della Delibera AGCM consultabile sul sito della AGCM www.agcm.it ).

Due chiarimenti preliminari:

(i) presso la Ernst & Young e PWC la AGCM ha acquisito un documento redatto prima dell’aggiudicazione che per ogni lotto della gara CONSIP identificava chi tra le big four aveva una posizione di forza (voce “competenze”) e quali tra loro erano particolarmente interessate ad uno specifico lotto di gara (voce “interesse”), non necessariamente la big four che era stata giudicata “competente” (paragrafi 283-290 Delibera AGCM);

(ii) l’aggiudicazione dei singoli lotti non è avvenuta tanto sulla base delle offerte tecniche delle big four, sostanzialmente allineate, tanto che in tutti i nove lotti di gara le big four “hanno sostanzialmente sempre ottenuto lo stesso punteggio per tutti i lotti per cui hanno concorso” (par. 252 Delibera AGCM) quanto piuttosto sulla base delle offerte economiche, che la AGCM ha considerato “anomale” per i motivi che seguono:

(a) Le offerte a scacchiera (paragrafi 232-233 Delibera AGCM): Tutte le quattro società hanno offerto sconti al ribasso, peraltro con valori percentuali diversi, 30-32% e 10-15%. L’anomalia consiste nel fatto che in tutte le gare una sola delle big four ha offerto uno sconto del 30-32% mentre le altre hanno presentato uno sconto del 13-15%, pur essendo “ben a conoscenza del fatto che uno sconto sulla base d’asta dl 10-15% non fosse minimamente competitivo” (paragrafo 234 Delibera AGCM). Ciò ha fatto sì che la AGCM ritenesse “del tutto implausibile che quattro imprese asseritamente in concorrenza tra loro presentino esattamente lo stesso livello di sconto sia nei lotti in cui hanno interesse (30-32%) sia nei lotti  in cui affermano di non averne” (paragrafo 234 Delibera AGCM).

(b) Le offerte d’appoggio (paragrafi 234-261 Delibera AGCM): Come appena accennato la spiegazione offerta da KPMG, Deloitte, Ernst  & Young e PWC è stata che le gare per cui avevano offerto lo sconto minimo no erano di loro interesse. Dalle analisi svolte dalla AGCM risulta peraltro che l’esistenza delle offerte d’appoggio con sconti minimi ha abbassato la media della formula utilizzata dalla Consip per valutare il punteggio economico dei partecipanti, così da favorire la big four che aveva invece presentato lo sconto del 30-32%, a danno di eventuali concorrenti non appartenenti al cartello delle “big four” (il termine “cartello” lo usa la AGCM …..), e ciò, come si legge nella Delibera è quello che è avvenuto in uno dei lotti in aggiudicazione (lotto 8 vedi paragrafo 239 Delibera AGCM).

Conclusione

Mi vengono spontanee alcune considerazioni. In primo luogo, e da un punto di vista più generale, continua a sorprendermi il fatto che società famose e con un brand di tutto rispetto non si rendano conto del fatto che le regole, e in particolar modo le regole Antitrust si rispettano e non si eludono.

Le “big four” possono comunque ricorrere avverso la delibera dell’AGCM di fronte al TAR, e poi eventualmente di fronte al Consiglio di Stato, anche se con tutti quel parlarsi tra concorrenti prima e dopo le gare non so quanto successo possano avere se non forse per una riduzione della sanzione. Resta però il fatto che non comprendo con quale credibilità oggi (e anche domani …) possano presentarsi alle imprese italiane per offrirsi di fornire consulenza in tema di Internal Audit, Corporate Social Responsibility, Modelli Organizzativi ex D. Lgs 231 e simili. Sic Transit Gloria Mundi.

MARCO BIANCHI © NOVEMBRE 2017- ALL RIGHTS RESERVED TO THE AUTHOR