Il 16 Maggio scorso la Commissione Europea ha formalmente avviato un’indagine sui prezzi praticati sul mercato europeo da una multinazionale farmaceutica sudafricana, la Aspen Pharma. L’ipotesi che la Commissione intende verificare è se tali prezzi possano essere qualificati prezzi “eccessivi” e ricadere quindi nel divieto previsto dall’art. 102 TFUE – Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, e più precisamente nel primo degli esempi contenuti in tale articolo, ove l’abuso consiste nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque. E questo un caso di che rientra nei c.d. “exploitative abuses”.

Per la verità fino ad oggi la Commissione si era raramente avventurata nell’indagare ipotesi di “prezzi eccessivi” considerata la oggettiva difficoltà dell’indagine, che presuppone comunque l’identificazione del mercato rilevante e la prova della posizione dominante dell’impresa / delle imprese coinvolta / e l’assenza di criteri ben definiti per dimostrare che i prezzi dovevano intendersi come “eccessivi”. Il problema è ovviamente quello di capire quando un prezzo, nella pratica, possa dirsi eccessivo (ma eccessivo rispetto a cosa?)

Non è dunque un caso che decisioni della Commissione in tema di “excessive pricing” siano relativamente poche (nessuna comunque che fino ad oggi abbia riguardato, almeno su questo specifico punto, il settore farmaceutico) e che i casi più noti ancora oggi citati, quali Chiquita e General Motors (United Brands c. Commissione (“Chiquita”), sentenza 14.2.1978, causa 27/76  e General Motors Continental c. Commissione 13.11.1975 causa 26/75) , siano assai risalenti. Bisogna poi tener conto che in passato la Corte di Giustizia non aveva condiviso alcune di tali decisioni, e il primo riferimento è proprio al caso Chiquita, ritenendo che la Commissione non avesse sufficientemente chiarito i criteri sulla base dei quali aveva ritenuto di trovarsi di fronte a dei prezzi “eccessivi” ai fini e per gli effetti di quello che è oggi l’art. 102 (a).

In realtà la decisione adottata qualche giorno fa dalla Commissione scaturisce da una istruttoria avviata, su segnalazione di Altroconsumo, nei confronti della Aspen Italia S.r.l. e di altre società del Gruppo Aspen dalla AGCM Italiana, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che ha poi coinvolto anche l’autorità di concorrenza irlandese (Competition and Consumer Protection Commission – CCPC) per poter raccogliere ulteriori informazioni sulle collegate società del gruppo in Irlanda. Al termine dell’istruttoria la AGCM con decisione del 29 settembre 2016 ha comminato alla Aspen Italia, con la responsabilità solidale delle altre società del Gruppo Aspen coinvolte, a pagare una sanzione di € 5.225.317 per abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 a) TFUE.

Ipersemplificando, la vicenda può essere così sinteticamente riassunta:

1. I Prodotti
L’istruttoria e la conseguente decisione della AGCM riguardavano un gruppo di farmaci antitumorali di cui la Aspen aveva acquistato i diritti da altro produttore farmaceutico non 2009 (farmaci Cosmos”), e destinati a curare la leucemia, specialmente adatta per cure domiciliari e quindi utilizzate in bambini e persone anziane. Si trattava comunque di principi sviluppati negli anni 50 e 60, con costi di sviluppo ormai ammortizzati e non più coperti da brevetto (i c.d. “off-patents”).

2. Il mercato di riferimento
Dall’istruttoria così come riportata nella decisione AGCM (parr. 276-291) risulta che in Italia non siano disponibili farmaci generici basati sugli stessi principi ma che anzi “per tutte le patologie per le quali sono impiegati, i farmaci Cosmos costituiscono gli unici prodotti disponibili in commercio per la terapia domiciliare delle popolazioni più fragili, bambini e anziani, per cui risulta ideale la somministrazione orale di prodotti altamente tollerabili”.

3. La posizione dominante di Aspen
Avendo praticamente delimitato il mercato di riferimento ai soli farmaci Cosmos, la posizione dominante di Aspen è quasi in re ipsa. Come si legge al par.305 della decisione AGCM “È dunque possibile concludere che Aspen non è sottoposta alla pressione competitiva di altri prodotti farmaceutici, né attuale né potenziale, in considerazione dei seguenti elementi: i) assenza di concorrenza effettiva esercitata da farmaci generici autorizzati in commercio; ii) domanda rigida, data la natura salvavita dei farmaci in esame …; iii) assenza di una concorrenza potenziale rappresentata da possibili entrate di genericisti …. a causa …. limitata dimensione dei mercato di riferimento”.

4. L’abuso della posizione dominante e l’aumento dei prezzi
Secondo le risultanze dell’AGCM (par. Aspen- ha adottato una strategia negoziale particolarmente aggressiva, che ha raggiunto l’apice nella minaccia credibile di interruzione della fornitura diretta dei farmaci al mercato italiano e nella strumentalizzazione dell’irreperibilità del prodotto nel mercato italiano, attraverso l’utilizzo improprio dello stock allocation mechanism (nella sostanza riduzione dei quantitativi forniti al mercato). Ciò ha consentito ad Aspen di ottenere dalla’AIFA – Agenzia Italiana del Farmaco aumenti ricompresi tra il 300% e il 1500%

5. I criteri per considerare “eccessivi” i nuovi prezzi
L’AGCM ha usato dei criteri tutto sommato banali: non soltanto ha calcolato il costo di produzione dei singoli farmaci (peraltro fabbricati da fornitori terzi e non da Aspen), ha calcolato gli oneri per ammortizzare il prezzo pagato da Aspen per acquistare i farmaci Cosmos (come si è detto off-patents e quindi con costi di ricerca, sviluppo e marketing già ammortizzati) e li ha paragonati ai prezzi pre e post aumento, scoprendo che i prezzi in vigore prima dell’aumento garantivano un profitto alla Aspen . A ciò si aggiunga che Aspen non ha mai dato spiegazioni su come sia arrivata a determinare l’entità dell’aumento se non facendo riferimento ai prezzi più alti praticati dalla Aspen in altre nazioni UE.
Ovviamente non appena la decisione, e la sanzione sono stati notificati alla Aspen, questa, come spesso accade, ha annunciato un ricorso al T.A.R.. Immagino però la doccia gelata che gli è cascata addosso nei giorni scorsi quando la Commissione ha annunciato l’avvio di un’indagine sui prezzi praticati da Aspen Pharma in tutti i mercati Ue …..

IL TESTO DELLA DECISIONE AGCM
http://www.agcm.it/component/joomdoc/allegati-news/A480_chiusura.pdf/download.html

IL PRESS-RELEASE DELLA COMMISSIONE UE
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1323_en.htm
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