ANTITRUST E ACCORDI DI IMPORTANZA MINORE: MA ANCHE LE PICCOLE E MEDIE IMPRESE DEVONO PREOCCUPARSI? LE RISPOSTE DELLA COMUNICAZIONE “DE MINIMIS” (“LA CONCORRENZA SI BATTE E NON SI ELUDE”)

In estrema sintesi, la Comunicazione De Minimis 2014 della Commissione UE (“Comunicazione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea – 2014/С 291/01”), al pari della precedente De Minimis 2001, chiarisce che accordi sottoscritti tra piccole e medie imprese  con una presenza estremamente debole sul mercato, tale cioè da non superare le quote di mercato indicate dalla stessa De Minimis, ben difficilmente possono influenzare il commercio tra Stati Membri, con la conseguenza di far presumere (e, si badi bene, si tratta di una presunzione) che accordi di tal genere non siano tali da restringere o limitare sensibilmente la concorrenza  e quindi non ricadano nel campo di applicazione dell’art. 101 TFUE.

Nella Comunicazione De Minimis la Commissione conferma che gli accordi tra imprese che incidono sul commercio tra Stati membri non restringono sensibilmente la concorrenza ai sensi dell’articolo 101.1 TFUE quando:

(a) la quota di mercato aggregata detenuta dall’insieme delle parti dell’accordo non supera, su nessuno dei mercati rilevanti interessati dall’accordo (mercato geografico e di prodotto), il 10%, qualora l’accordo sia concluso tra imprese concorrenti su uno dei mercati rilevanti interessati, o

(b) la quota di mercato detenuta da ciascuna delle parti dell’accordo non supera il 15% su nessuno dei mercati rilevanti interessati dall’accordo, se l’accordo è concluso tra imprese non concorrenti.

Per contro le soglie vengono abbassate al 5% qualora sul mercato rilevante la concorrenza risulti limitata dall’effetto cumulativo di accordi relativi alla vendita di beni o servizi, posti in essere da più fornitori o distributori (effetto cumulativo di preclusione prodotto da reti parallele di accordi aventi effetti simili sul mercato) mentre nell’eventualità risulti difficile determinare se l’accordo sia concluso tra concorrenti o tra non concorrenti si applica la soglia del 10%.

A differenza della De Minimis 2001, la nuova Comunicazione non fornisce più un elenco di “restrizioni gravi” tali da fa sì che l’accordo, per quanto di scarsa importanza, debba comportare una restrizione sensibile della concorrenza e la disapplicazione della De Minimis. La De Minimis 2014 prevede invece che la presunzione di legalità degli accordi (il c.d. “safe harbour” non si applichi a quei contratti (i) che abbiano “per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno” o (ii) che contengano “restrizioni fondamentali o elencate come tali in regolamenti di esenzione per categoria attuali o futuri della Commissione”, in quanto tali restrizioni fondamentali generalmente costituiscono delle “restrizioni per oggetto”.

Con la “De Minimis” 2014, la Commissione adotta dunque un approccio diverso per le “restrizioni per effetto” e “per le restrizioni per oggetto”: le prime, sempreché non vengano superate le soglie di mercato previste alla Comunicazione (10% o 15%) si presume non restringano sensibilmente la concorrenza ai sensi dell’articolo 101.1. Le seconde non godono del “safe harbour” previsto dalla “De Minimis Notice”, e, in sostanza, vengono considerate per loro natura e indipendentemente da qualsiasi loro effetto concreto, restrizioni sensibili del gioco della concorrenza, senza che la Commissione debba preoccuparsi di accertarne gli effettivi effetti anti competitivi. Questo approccio è la diretta conseguenza della sentenza emessa nel 2012 nel caso Expedia (caso C-226/11), con cui la Corte Giustizia ha stabilito che:

(a) “la distinzione tra «infrazioni per oggetto» e «infrazioni per effetto» si fonda sul fatto che talune forme di collusione tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, nocive al buon funzionamento del normale gioco della concorrenza” (par. 38), e

(b) “occorre dunque affermare che un accordo idoneo a pregiudicare il commercio tra Stati membri e avente un oggetto anticoncorrenziale costituisce, per sua natura e indipendentemente da qualsiasi suo effetto concreto, una restrizione sensibile del gioco della concorrenza”.

Ma quali sono le “restrizioni per oggetto? La “De Minimis Notice” ne cita alcune, quelle più eclatanti (la fissazione dei prezzi in caso di vendita dei prodotti a terzi, la limitazione della produzione o delle vendite, la ripartizione dei mercati o della clientela), ma una elencazione più dettagliata e ragionata lo offre il “Commission Staff Working Document” che accompagna la “De Minimis 2014”, che applica anch’esso la macro distinzione accordi tra concorrenti / tra non concorrenti.

Così, in relazione agli accordi tra concorrenti, il “Working Document” indica anche il gli accordi collusivi tra i partecipanti ad una gara di appalto, lo scambio di informazioni in relazione a politiche di prezzo e volumi produttivi, le restrizioni alle attività di R&D o all’uso di tecnologia proprietaria. Per gli accordi tra non concorrenti le restrizioni per oggetto sono quelle imposte a compratori, distributori e, fornitori e licenziatari (nella sostanza le hard-core restrictions che ritroviamo già nei relativi Regolamenti di esenzione) oltre ovviamente alla sempre presente “Resale Price Maintenance”, l’imposizione a compratori e distributori del prezzo minimo di rivendita a terzi.

La “De Minimis Notice 2014” ammette peraltro che accordi che contengano delle restrizioni per oggetto possano ancora non ricadere nell’ambito di applicazione dell’art. 101.1. TFUE qualora non siano tali da incidere sensibilmente sul commercio tra Stati Membri (par.4. Comunicazione), facendo specifico riferimento per la relativa definizione alle Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati Membri del 2004, secondo cui gli accordi non sono siano in grado di pregiudicare sensibilmente il commercio tra Stati membri quando la quota di mercato aggregata delle parti su qualsiasi mercato rilevante all’interno della Comunità interessato dagli accordi non supera il 5 % e il fatturato comunitario aggregato annuo delle imprese interessate relativo ai prodotti a cui si applica l’accordo non sia superiore a 40 milioni di Euro (par.52 Linee Direttrici).

Nel contratto che vogliamo concludere i contraenti hanno quote di mercato inferiori rispetto alle soglie previste, o addirittura le loro quote di mercato e il loro fatturato dei contraenti sono talmente bassi (5% – 40 milioni Euro) da far presumere che l’accordo non siano tali da incidere sensibilmente sul commercio tra Stati Membri? Possiamo quindi disinteressarci delle normativa antitrust? In realtà no, in quanto la “De Minimis Notice 2014” chiarisce che essa rappresenta un riferimento ma non è vincolante per le Autorità Antitrust dei singoli Stati Membri e quindi anche accordi sotto le soglie di mercato indicate dalla De Minimis o che non incidono sensibilmente sul commercio tra Stati Membri possono essere giudicati anti competitivi sulla base delle singole normative antitrust nazionali. E quindi, per fare un esempio, se volessimo contestare giudizialmente ad un nostro concessionario di non aver applicato il prezzo minimo di rivendita che pensavamo di poter imporgli (non curandoci del fatto che una simile imposizione sostanzia la c.d. RPM – Resale Price Maintenance, una delle restrizioni fondamentali vietate dal Reg. 330/2010 –  art. 4.a) finiremmo per scoprire che il concessionario non soltanto avrebbe buon gioco a dimostrare che la Comunicazione “De Minimis” comunque non rappresenta per noi una giustificazione, e, in aggiunta, probabilmente solleveremmo l’interesse dell’AGCM – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato italiana, prontamente informata dal solerte concessionario…….  E quindi la conclusione è nel titolo di questo post: se vogliamo evitare rischi, se già non lo abbiamo fatto, dobbiamo abituarci all’idea che la concorrenza si batte e non si elude …….

Qui sotto i link ai documenti citati sopra

Comunicazione della Commissione — Linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (Testo rilevante ai fini del SEE)

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX:52004XC0427(06)

 De Minimis Notice 2014

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014XC0830(01)&from=IT

De Minimis Commission Staff Working Document

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex.pdf

Expedia

http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62011CJ0226&lang1=en&lang2=IT&type=TXT&ancre=

 © MARCO BIANCHI RIPRODUZIONE RISERVATA – DICEMBRE 2017

 

Articoli raccomandati

Start typing and press Enter to search