1. Condizioni Generali di Contratto? Certo, ma quali, quelle del venditore o quelle del compratore?

Uno dei problemi che più spesso si presentano qualora il rapporto di compravendita venga formalizzato con il mero scambio di ordine e conferma d’ordine è quello relativo alla cosiddetta battle of forms che si verifica quando tali documenti, come avviene quasi sempre, siano rispettivamente accompagnati dalle Condizioni Generali di Contratto della parte che li ha emessi (condizioni generali di acquisto per il compratore che effettua l’ordine e condizioni generali di vendita per il venditore che ha trasmesso la “conferma” dell’ ordine).

Nell’ eventualità di una successiva controversia tra le parti si porrà il problema di accertare se effettivamente sia sorto un rapporto contrattuale (il che accade comunque allorquando le parti abbiano materialmente eseguito le obbligazioni essenziali del contratto, quale che sia il “set” di condizioni generali effettivamente applicabile) e, in caso di risposta positiva, occorrerà poi individuare quali siano le condizioni generali di contratto che disciplinino l’intervenuta compravendita.

Le soluzioni prospettate dalle norme del diritto interno applicabile al rapporto contrattuale (sempreché al contratto di compravendita internazionale non si applichino le disposizioni dettate, in tema di battle of forms, dalla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili in materia di formazione del contratto) variano da Stato a Stato.

Rifacendosi al principio di conformità di cui all’art. 1326 Codice Civile Italiano, e dunque alla necessità dell’incontro tra una proposta ed una accettazione del tutto conforme (quella che nei sistemi giuridici anglo-sassoni è definita la mirror image rule), la soluzione tradizionalmente più diffusa è quella secondo cui le condizioni generali di contratto che disciplinano il contratto sono le ultime inviate da una parte e ricevute dall’altra senza che quest’ultima abbia formulato, prima dell’ esecuzione del contratto, ulteriori contestazioni, controproposte o accettazioni condizionate (il c.d. last shot approach).

Il punto debole di un simile approccio, semplice quanto si vuole ma del tutto “meccanicistico” e quasi indifferente all’effettiva volontà dei contraenti (o almeno di uno di essi), è rappresentato dalla potenziale casualità dell’incontro tra proposta e accettazione: in realtà il last shot non di rado è del tutto inconsapevolmente “sparato” e altrettanto inconsapevolmente ricevuto e non contestato dai funzionari operativi di compratore e venditore rispettivamente incaricati di acquistare e vendere. E così accade che tali incaricati, non assistiti da avvocati, quantomeno nella gestione del singolo ordine, non si rendano conto che le condizioni generali di contratto stampate sul retro dell’ultimo modulo ricevuto dalla controparte (e quindi ad esse ben conoscibili) possano rappresentare il last shot, e siano dunque destinate a disciplinare il contratto di compravendita i cui elementi essenziali sono sostanziati da ordine e conferma d’ordine.

L’insoddisfazione per le conseguenze pratiche della mirror image rule a cui è andata via via contrapponendosi la c.d. deal-is-on philosophy (“il contratto si perfeziona quando tra le parti sussiste un’intesa sui suoi contenuti essenziali”), ha fatto sì che al last shot approach si contrapponessero due ulteriori soluzioni, ovvero:

(a) la first shot rule, in base a cui il contratto è concluso in accordo con le condizioni generali di contratto contenute nell’offerta, a meno che la risposta (che in questo caso non si può certo definire un’accettazione) espressamente respinga l’applicabilità di tali condizioni generali, proponendo un secondo e diverso set di condizioni generali. Questa soluzione, adottata in Olanda. è tuttavia scarsamente diffusa, anche perché per molti versi replica, seppur a contrariis, l’”automatismo” del last shot approach.

(b) la knock-out rule, codificata, tra gli altri, nell’Uniform Commercial Code U.S.A. (UCC § 2-207), secondo cui il contratto deve considerarsi concluso sulla base delle clausole concordate e di tutte quelle coincidenti nella sostanza, mentre tutte le clausole difformi ed antitetiche si elidono e non sono dunque applicabili al rapporto contrattuale (che, ove necessario, dovrà essere integrato dalle norme previste dal diritto che disciplina il rapporto contrattuale).

Fermo restando che l’approccio più diffuso a livello internazionale è ancora quello tradizionale, quello proprio della last shoot rule, ovviamente per contratti internazionali di compravendita conclusi mediante scambio di ordine e conferma d’ordine, la battle of forms andrà risolta in base all’approccio adottato dalla legge applicabile al contratto vuoi per scelta espressa delle parti o in applicazione  della normativa nazionale (e si veda a tal proposito la tabella di sintesi qui sotto proposta). Ciò anche se, in carenza di un contratto ad hoc debitamente sottoscritto tra venditore e compratore, probabilmente la determinazione di quale debba essere la legge applicabile, fatto salvo il caso in cui sia possibile applicare la Convenzione di Vienna, sarà la prima questione su cui i contraenti inizieranno a litigare ….

2. Le differenti soluzioni alla “Battle of forms”.

Germania – dalla mirror mage alla knock-out rule – La giurisprudenza, reinterpretando il disposto dell’art. 150.2. del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, il Codice Civile Tedesco), alla luce del principio di buona fede, ha operato un superamento del principio di conformità e quindi del last shot approach, orientandosi invece verso  il recepimento  della  knock-out rule (non applicabilità delle pattuizioni contrattuali contenute nelle condizioni generali di contratto di ciascuna parte che risultino in contrasto l’una con l’altra e non siano oggetto di specifica negoziazione ed accettazione da parte dei contraenti, e ciò a condizione che le Condizioni Generali di Contratto includano una “prevail /rejection clause”).

Inghilterra – Prevalentemente mirror image e last shot rule, ma l’applicazione della regola dipende anche dalle circostanze del caso concreto e dal comportamento concludente di venditore e compratore.

Francia – Prevalente la knock-out rule, anche nel caso in cui le Condizioni Generali di Contratto non includano una “prevail / rejection clause”.

Italia – Mirror Image e last shoot rule (ex art. 1326 Codice Civile)

Olanda – First shoot rule (ex art. 6.225 comma terzo Burgerlijk Wetboek, il codice civile olandese) “Where offer and acceptance refer to different general conditions, the second reference is without effect, unless it explicitly reject the applicability of the general conditions as indicated in the first reference. / Se la proposta e l’accettazione rinviano a condizioni generali diverse, il secondo rinvio è inefficace, a meno che esso non rigetti espressamente l’applicabilità delle condizioni generali di contratto indicate dal primo riferimento”

U.S.A. – A seconda dei casi first shot o knock-out rule. Il riferimento è all’Uniform Commercial Code § 2-207. (Additional Terms in Acceptance or Confirmation)^[1].

UCC § 2-207. “(1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.

(2) The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract- Between merchants such terms become part of the contract unless:

(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;

(b) they materially alter it; or

(c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received.

3) Conduct by both parties, which recognizes the existence of a contract, is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.”

Convenzione di Vienna – mirror mage e last shot rule con correttivi (art.19):

 “1. Una risposta che vuole essere l’accettazione di un’offerta, ma che contiene aggiunte, limitazioni o altre modifiche, è un rifiuto di quest’ultima e costituisce una contro-offerta.

2. Tuttavia, una risposta che vuole essere l’accettazione di un’offerta, ma che contiene elementi complementari o diversi che non alterano sostanzialmente i termini dell’offerta, costituisce un’accettazione, a meno che l’autore dell’offerta, senza ritardi ingiustificati, non ne rilevi verbalmente le differenze e non faccia pervenire un avviso al riguardo. Se non lo fa, i termini del contratto sono quelli dell’offerta, con le modifiche comprese nell’accettazione.
3. Elementi complementari o diversi, relativi in particolare al prezzo, al pagamento, alla qualità e quantità delle merci, al luogo e momento della consegna, ai limiti della responsabilità di una parte rispetto all’altra o al regolamento delle controversie, sono considerati come elementi che alterano in maniera sostanziale i termini dell’offerta.”

 Principi Unidroit (2016) Mirror Image (art.2.1.11) e knock-out rule in caso di battle of form (2.1.22):

Art. 2.1.11. “(Accettazione non conforme all’offerta) (1) Una risposta ad un’offerta volta ad essere un’accettazione, ma che contiene aggiunte, limitazioni o altre modificazioni è un rifiuto dell’offerta e vale come controproposta. (2) Tuttavia, una risposta ad un’offerta volta ad essere un’accettazione, ma che contiene clausole aggiunte o difformi che non alterano sostanzialmente i termini dell’offerta, costituisce accettazione, a meno che l’autore dell’offerta, senza ingiustificato ritardo, non si opponga a queste differenze. In caso contrario, il contenuto del contratto è il contenuto dell’offerta con le modificazioni aggiunte nell’accettazione”.

Art. 2.1.22 “(Conflitto tra clausole standard) Quando entrambe le parti fanno uso di clausole standard e raggiungono un accordo eccetto che su queste ultime, il contratto è concluso sulla base delle clausole concordate e di tutte le clausole standard coincidenti nella sostanza, salvo che una parte dichiari preventivamente con chiarezza, o comunichi in seguito alla controparte senza ingiustificato ritardo, che non intende essere vincolata da un tale contratto

Quali consigli dunque per le imprese italiane che esportano i loro prodotti, o che li acquistano da fornitori stranieri? Idealmente qualcuno potrebbe auspicare che ogni singolo rapporto contrattuale sia disciplinato da un contratto debitamente negoziato tra le parti, il che peraltro, come si è già accennato, non necessariamente appare una soluzione sempre operativamente percorribile o economicamente praticabile. Se così fosse i singoli sales manager e buyer delle imprese italiane dovrebbero essere preventivamente e costantemente accompagnati dai loro legali per predisporre e negoziare i singoli contratti di compravendita, il che, quantomeno per i tempi e i costi connessi, non appare particolarmente fattibile ed economicamente efficace per contratti di importo modesto e/o comunque rientrati nella quotidiana operatività dell’azienda

E’ piuttosto necessario che l’impresa italiana, sia essa esportatrice o acquirente, sia ben consapevole dei rischi insiti nella scelta, per quanto essa appaia necessaria e ineludibile, di affidarsi al mero incontro di ordine e conferma d’ordine e al non sempre prevedibile esito di una eventuale battle of forms, valutando quali rapporti contrattuali possano essere formalizzati con un simile approccio e quali invece, e si pensi soprattutto ai contratti di somministrazione, meritino il tempo e i costi connessi con la predisposizione e la negoziazione di un Sale Agreement o di  Long Term Supply Agreement “ad hoc”, piuttosto che di un contratto normativo, gli uni e l’altro destinati a disciplinare l’eventuale successiva emissione, e la conseguente accettazione di specifici ordini di acquisto.

Se da tale valutazione il rapporto con il cliente o con il fornitore straniero rientra nel primo caso,  ci sono comunque alcune pratiche precauzioni che possono essere adottate quantomeno per ridurre i rischi derivantine, quali ad esempio (i) la predisposizione di condizioni generali di contratto (vendita o acquisto) che siano appositamente pensate per contratti internazionali di compravendita, e quindi per disciplinare i problemi conseguenti all’aspetto “internazionale” della fornitura e  pertanto non siano soltanto, come purtroppo ancora oggi qualche volta accade, una mera traduzione delle condizioni generali tradizionalmente utilizzate per i contratti “italiani”, (ii) la verifica della congruità della modulistica (ordini / conferme d’ordine / RFQ – Request for Quotation) utilizzata dai funzionari operativi dell’impresa italiana,  sales manager  o buyer che siano, con le condizioni generali di contratto della società, e l’inserimento nella modulistica di espressi riferimenti alle condizioni generali di contratto dell’impresa italiana, e (iii) l’adozione di procedure o linee guida interne che guidino sales manager o buyer nella gestione dei processo di vendita all’esportazione o di acquisto dall’estero per cui non si ritenga necessario predisporre uno specifico contratto ad hoc.

Un ulteriore espediente che spesso viene utilizzato è quello di inserire nelle condizioni generali, di vendita o di acquisto, una clausola (variamente denominata rejection clause o prevail clause), ovvero una clausola che escluda l’applicazione di condizioni difformi o comunque delle condizioni generali di controparte e sancisca la non applicabilità di clausole e condizioni contenute nella documentazione trasmessa dalla controparte stessa. Qui di seguito due esempi rispettivamente tratti da condizioni generali di acquisto e di vendita.

Nel primo esempio la clausola in realtà contiene una implicita potenziale apertura nei confronti dei fornitori in quanto prevede che le disposizioni delle condizioni generali possano tuttavia essere derogate da condizioni speciali concordate tra il compratore e il singolo fornitore in uno specifico Supply Agreement o negli ordini di acquisto di volta in volta emessi dal compratore. È questa una prassi utilizzata soprattutto nella eventualità che alcuni dei potenziali fornitori abbiano una forza negoziale che comunque consente loro di “strappare” delle parziali deroghe all’unilateralità delle condizioni generali standardizzate predisposte dal compratore.

Le due clausole qui sotto proposte, tratte da condizioni generali di vendita, appaiono più semplici e dirette in quanto, come più spesso accade, si limitano a negare l’applicabilità di qualsivoglia termine o condizione proposti dal compratore.

PREVAIL CLAUSE

STANDARD TERMS AD CONDITIONS FOR THE PURCHASE OF GOODS

1.Application of the Purchasing Standard Terms

1.1. These Standard Terms are the only terms and conditions upon which the Purchaser is prepared to deal with its Suppliers. They shall govern any Supply Agreement or Purchase Order to the entire exclusion of all other terms or conditions other than the special terms and conditions that may be provided for in any Supply Agreement or in any Purchase Order.

1.2. No terms or conditions endorsed upon, delivered with, or contained in the Supplier’s quotation, acknowledgement or acceptance of Purchase Order or similar documents issued by the Supplier, shall form part of any Supply Agreement or Purchase Order. *

STANDARD TERMS AD CONDITIONS FOR THE SALE OF GOODS

1.Application of Terms

 1.1. These Standard Terms are the only terms and conditions upon which the Seller is prepared to deal with any Purchaser, to the entire exclusion of all other terms or conditions.

1.2. No terms or conditions endorsed upon, delivered with or contained in the Purchaser’s request of quotation, order, confirmation of order, specification or other document issued by the Purchaser shall form part of any Supply Agreement between the Seller and any Purchaser.

1.3. By accepting delivery of the Seller’s Goods, the Purchaser waives any right that it otherwise might have to rely on any Purchaser’s terms and conditions.

 In realtà, quantomeno in tutti i sistemi giuridici che adottano la “last shot rule”, le prevail clauses, per quanto diffuse, il più delle volte sono solo un deterrente, poco più di un bluff o, al più, un appiglio da usare con una controparte non particolarmente preparata mentre si negozia per tentare di districarsi da una battle of forms in corso.

Qualora la legge applicabile appartenga ad un sistema giuridico che sposa il tradizionale approccio mirror image rule / last shoot rule, e sempreché le condizioni generali di contratto che contengono una simile clausola non siano state preventivamente espressamente accettate e sottoscritte dalla controparte, quest’ultima potrebbe vanificare del tutto l’effetto di simili clausole semplicemente spedendo il proprio set di condizioni generali di contratto (magari anch’esse provviste di una equivalente prevail clause)^[2].

Considerata l’incertezza che caratterizza la “battle of forms” giova comunque ribadire che, quale che sia il modo in cui si perfeziona il rapporto contrattuale tra venditore e compratore, occorre in ogni caso sempre cercare di assicurarsi che i documenti scambiati tra le parti, e il riferimento è a ordine e conferma d’ordine, offerta e accettazione, disciplinino quantomeno gli elementi essenziali del rapporto di compravendita che si vuole porre in essere e, possibilmente, quelli che, alla luce delle circostanze del caso concreto, appaiono comportare i maggiori rischi se non sufficientemente chiariti e concordati.

Marco Bianchi© Riproduzione riservata – Dicembre 2023

 

[1] La denominazione dell’UCC, Uniform Commercial Code, non deve ingannare il lettore in quanto il sistema giuridico americano è un sistema di common law, quindi tradizionalmente basato sul valore dei precedents giudiziali, le sentenze, e l’UCC non è propriamente un “Codice” come probabilmente lo intenderemmo in Italia, in quanto la sua prima versione venne redatta dall’American Law Institute nel 1952, e successivamente adottato, in tutto o in parte, con o senza modifiche, dai singoli stati U.S.A.  L’UCC non è quindi un Codice identico per tutti gli Stati U.S.A., cosa di cui è opportuno tener conto in un contratto con una controparte statunitense, tanto più se questa pretende che la legge regolatrice sia la propria, ovverosia quello dello Stato in cui la società U.S.A ha la sua sede legale. A ciò si aggiunga che l’UCC disciplina soltanto alcuni tipi contrattuali, e principalmente i sales of goods agreement.

[2] La prevail clause potrebbe invece risultare efficace in quei paesi che hanno cercato di superare il “last shoot approach”, come ad esempio  negli U.S.A., avuto riguardo a quanto previsto dalla Sezione 2.207 (2) (a) dell’U.C.C. riportata in precedenza.