Il 5 Aprile scorso l’autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha deliberato di avviare una consultazione pubblica sulla bozza di “Linee Guida sulla compliance antitrust” predisposte dalla stessa AGCM e pubblicate sul Bollettino 15/2018 del 23 Aprile, in uno con una Relazione Illustrativa di accompagnamento.

Gli scopi che la AGCM si propone sono presto detti: diffondere una cultura della concorrenza tra le imprese e favorire l’adozione di programmi di compliance a fronte dei quali riconoscere, a certe condizioni, delle attenuanti, e quindi delle sanzioni ridotte, a quelle imprese che abbiano commesso una qualche violazione antitrust.

Riassumo qui di seguito la struttura dei programmi di compliance descritta nella bozza dell’AGCM, che peraltro  e che riassumo qui di seguito, non è molto dissimile da quella dei Modelli Organizzativi e di Controllo previsti dal D. Lgs. 231/01 che ormai ci è famigliare.

Il mercato di riferimento e il posizionamento della società: il programma deve essere disegnato e attuato in coerenza con le caratteristiche dell’impresa e il contesto di mercato in cui opera, avuto riguardo (i) al numero di imprese attive nel mercato di riferimento, alle loro dimensioni, al grado di trasparenza delle condizioni commerciali, alla frequenza dei contatti tra le imprese, ad esempio in sede di riunioni di associazioni di categoria, ai rapporti che l’impresa intrattiene con clienti e fornitori, e (ii)  all’eventuale posizione dominante detenuta dall’impresa sul mercato dominante.

La strutturazione del programma di compliance: scordiamoci, e facciamo in modo che i manager dell’impresa si scordino, di ridurre il programma di compliance ad un “copia e incolla” da predisporre e dimenticare. Nella sua strutturazione è infatti necessario individuare i processi dell’impresa che possono comportare un “rischio antitrust” (e personalmente, di primo acchito, mi vengono in mente i rapporti con i concessionari e i “contatti” con le imprese concorrenti, dentro e fuori le associazioni di categoria).

La gestione del programma di compliance: Ovviamente redatto il programma di compliance bisogna poi gestirlo. Questo vuol dire:

(a) proceduralizzare i processi “a rischio antitrust” e monitorare il rispetto delle procedure e l’efficacia del programma di compliance attraverso una attività di audit;

(b) svolgere attività di formazione all’interno dell’azienda per diffondere la conoscenza delle problematiche antitrust;

(c)  identificare un responsabile del programma, cui venga riconosciuta autonomia e indipendenza e che risponda direttamente ai massimi vertici aziendali; e

(d) verificare periodicamente l’adeguatezza del programma di compliance all’evoluzione della normativa antitrust.

L’esistenza di un programma del compliance efficacia quale attenuante della responsabilità dell’impresa coinvolta in procedimento istruttorio avviato dall’AGCM: Qualora l’impresa coinvolta in procedimento “antitrust” avviato dall’AGCM sia in grado di dimostrare di aver predisposto ed attuato in maniera efficace un programma adeguato alla prevenzione degli illeciti antitrust ne faccia espressa domanda, la AGCM può ridurre le eventuali sanzioni comminate nella misura di un massimo del 15% (5% in caso di programmi inadeguati che l’impresa si impegni a modificare durante la fase istruttoria e prima della CRI (Comunicazione Risultanze Istruttorie).

Programmi di compliance e gruppi di imprese: Con riferimento ai gruppi di società, nell’ambito di procedimenti antitrust che coinvolgono anche la controllante, affinché il programma di compliance della società capogruppo possa ritenersi adeguato, esso deve essere adottato e implementato a livello di gruppo, sia da parte della società capogruppo, sia da parte delle controllate.

Conclusioni e commenti: Personalmente condivido, e non adesso, la necessità che le imprese italiane si dotino di un programma di compliance antitrust. Troppo spesso nelle conferenze sui contratti internazionali che faccio in giro per l’Italia o nelle Università constato troppo spesso la scarsa o nulla consapevolezza dei giuristi in merito al potenziale impatto della normativa antitrust sui contratti d’impresa e sulla loro gestione. Per non parlare poi degli imprenditori e dei manager che troppo spesso, consciamente o inconsciamente, non si rendono conto che la concorrenza si batte e non si evita (e si vedano i post che ho dedicato su questo sito ai casi Enervit, “Vending Machine”, “Big Four (gara Consip). In realtà la prima guida sull’impatto delle normative antitrust nelle attività d’impresa l’avevo scritta nel 1992, quando ero un avvocato d’impresa ma i colleghi della capogruppo non me la fecero distribuire (“poi dopo i manager non vengono più da noi e fanno da soli” ). E’ mia opinione che il compito dell’avvocato sia invece proprio quello di accompagnare gli imprenditori e i loro manager, identificando e indicando loro i rischi (rischi antitrust compresi…) in cui possono incorrere nella gestione dell’impresa, così da contribuire ad evitarli.

Il testo della bozza di “Linee Guida sulla compliance antitrust” e la relativa Relazione di accompagnamento può essere letto sul sito della AGCM all’indirizzo

http://www.agcm.it/consultazioni-pubbliche/9252-consultazione-pubblica-sulle-linee-guida-sulla-compliance-antitrust.html

© Marco Bianchi Aprile 2018 – riproduzione riservata