POST BREXIT: IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA ED IL FUTURO DEGLI ACCORDI VERTICALI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE IN UK
Nonostante la Brexit, il Regno Unito ha provvisoriamente mantenuto in vigore il Reg. (UE) 330/2010 in tema di accordi verticali (EU Regulation), destinato tuttavia a scadere nel 2022, nell’Unione Europea ed anche in UK. Le disposizioni del Reg. 330/2010 in tema di accordi verticali sono tuttora in vigore nel Regno Unito e tali rimarranno fino al fino al 31 maggio 2022.
In vista di tale scadenza, la Competition and Markets Authority (CMA) inglese, al pari di quel la Commissione UE sta facendo nell’Unione Europea, ha avviato una consultazione pubblica in vista della futura adozione del UK Vertical Agreements Block Exemption Order (UK Order) destinato ad aggiornare e sostituire nel Regno Unito il Regolamento (UE) 330/2010 (il testo del Consultation Document è consultabile all’indirizzo web indicato al fondo di questo articolo).
Sebbene l’orientamento dell’autorità per la concorrenza inglese sia quello di confermare l’impostazione e la struttura generale della EU Regulation, la CMA sta considerando l’opportunità di introdurre nell’UK Order una serie di modifiche.
Le conferme prospettate dalla CMA nel Consultation Document riguardano:
(i) le quote di mercato di ciascun contraente, che non devono superare il 30%, come previsto oggi dalla EU Regulation;
(ii) il divieto di Resale Price Maintenance (i.e. l’imposizione da parte del concedente ai propri concessionari di un prezzo minimo di rivendita dei prodotti contrattuali) che continua ad essere una hardcore restriction, una restrizione fondamentale tale cioè da far venir meno il beneficio dell’esenzione per categoria per l’intero contratto e quindi anche la presunzione (il c.d. safe harbour) che esso non violi il diritto della concorrenza (art.101 Trattato Funzionamento Unione Europea nella EU e Section 2 del Chapter 1 dell’ Competition Act 1988);
(iii) le attuali restrizioni escluse (excluded restrictions) di cui di cui all’art.5 dell’EU Regulation, ed in particolar modo la non esentabilità di un obbligo di non concorrenza a carico del concessionario della durata superiore a cinque anni, o a tempo indeterminato.
Le modifiche che la CMA sta prendendo in considerazione sono anche conseguenti alla costatazione che il mercato inglese (ma lo stesso potrebbe dirsi per molti mercati UE) negli ultimi dieci anni è cambiato in conseguenza della sempre maggiore diffusione dell’e-commerce e al suo impatto sui sistemi distributivi tradizionali, o meglio, sulla reale possibilità dei concedenti di governare e trovare un equilibrio, pur sempre nel rispetto del diritto della concorrenza, nel rapporto tra i concessionari “off-line” (offline distributors), quelli con un negozio “fisico” (brick-and-mortar shop), e quei concessionari che hanno invece deciso di puntare principalmente sull’e-commerce e sulle vendite on-line (offline distributors) tramite i market-place (Amazon e co.).
Sebbene anche per la CMA un divieto assoluto di utilizzare internet imposto dal concedente al concessionario resti, comunque e senza alcun dubbio, una hardcore restriction, l’intendimento della autorità per la concorrenza inglese sembra essere quello di reagire ai cambiamenti occorsi sui mercati.
Se nel 2010 la EU Regulation, e soprattutto le relative Guidelines, avevano manifestato un espresso favore in relazione all’uso dell’e-commerce da parte dei concessionari, la CMA, nel Consultation Document riconosce che le vendite on-line sono cresciute significativamente negli ultimi dieci anni e non richiedono più un livello di protezione quale quello previsto dieci anni fa dalla EU Regulation.
Al contrario, oggi sembra necessario “to provide offline distributors with the necessary incentives to invest in promoting products and to prevent free-riding by online distributors that focus mainly on price, without offering comparable pre-sales services”[1] e per far ciò la CMA propone:
(a) di eliminare il divieto del cosiddetto “dual pricing”, consentendo ai concedenti di praticare ai concessionari prezzi differenti per i prodotti destinati ad essere rispettivamente venduti on-line e off-line[2];
(b) di consentire ai concedenti, nell’ambito di un sistema di distribuzione selettiva, di imporre il rispetto di criteri qualitativi differenti per vendite on-line e off-line, da brick-and-mortar shops;
(c) di considerare le c.d. wide parity obligations clauses, “eredi” di quelle che in origine erano definite most favoured nation clauses, delle restrizioni fondamentali e quindi vietate. Le wide parity clauses vietate sono quelle clausole con cui il fornitore si impegna con la controparte a non praticare prezzi migliori su qualsiasi canale distributivo (il proprio sito web, i propri distributori, altri marketplace)[3];
(d) di valutare e meglio chiarire quando, nella pratica, le vendite effettuate dai concessionari debbano essere considerate vendite attive piuttosto che vendite passive, se del caso aggiornando le relative definizioni originariamente dettate dalle Guidelines[4] che accompagnano la EU Regulation, anche in questo caso in conseguenza dell’aumentato peso delle vendite on-line.
Una ulteriore proposta riguarda la durata dell’UK Order che, in considerazione della accresciuta velocità con cui mutano le condizioni dei mercati, la CMA vorrebbe ridurre a sei anni.
Vanno poi menzionati due ulteriori argomenti che la CMA si propone di affrontare nella Guidance (l’equivalente delle Guidelines) che accompagnerà il nuovo UK Order, ovverosia la relazione tra accordi verticali e contratti di agenzia e il ruolo che i principi di sostenibilità ambientale potrebbero avere, in particolare in relazione ai criteri qualitativi applicati nei sistemi di distribuzione selettiva.
Resta da vedere quale sarà il risultato della Consultation lanciata dalla CMA quanto le proposte della CMA sopra sintetizzate verranno, se del caso, confermate, modificate o integrate, anche se soltanto nel 2022, dopo l’emanazione dell’UK Order e del nuovo Regolamento che nell’Unione Europea andrà a sostituire il Reg. (UE) 330/2010, sarà possibile comprendere se e in che misura i due sistemi di governance degli accordi verticali, quello inglese e quello dell’Unione Europea siano destinati a divergere (con la possibile conseguente necessità per le imprese che distribuiscano i loro prodotti in Europa attraverso reti di concessionari di predisporre due set di standard Distribution Agreement, l’uno per l’Unione Europe e l’altro per il Regno Unito).
The retained Vertical Agreements Block Exemption Regulation – Consultation document
© Marco Bianchi Riproduzione riservata – Luglio 2021
[1] Par. 4.48, pag. 36 del Consultation Document. In tale paragrafo la CMA richiama anche, a supporto, il par.11 della Relazione della Commissione UE del 10 maggio 2017 sull’indagine sul commercio elettronico secondo cui: “Addressing free-riding and maintaining the incentives for retailers to invest in high quality services by creating a level playing field between offline and online are key considerations for both manufacturers and retailers”.
[2] Il paragrafo 52 d) delle Guidelines espressamente faceva rientrare il dual pricing tra le hardcore restrictions vietate.
[3] Considerato che le wide parity obligations sono state spesso utilizzate dalle piattaforme di e-commerce sono state anche definite “platform parity obligations”. Per converso le narrow parity obligations sono quelle in cui il concedente si impegna a non offrire prezzi più vantaggiosi esclusivamente sul proprio sito internet.
[4] V. Par. 51 Guidelines.
Marco Bianchi Contratti internazionali di DISTRIBUZIONE Commercial Agency Agreements and Distribution Agreements, Giuffrè Francis Lefebvre (2019)
https://shop.giuffre.it/024204616-contratti-internazionali-di-distribuzione.html
Marco Bianchi Contratti internazionali di COMPRAVENDITA e di SOMMINISTRAZIONE Sales Agreements and Long-term Supply Agreements, Giuffrè Francis Lefebvre (2019)
