Nel sistema giuridico Inglese e negli altri sistemi di common law in giro per il mondo tradizionalmente le penali, così come le conosciamo in Italia sono nulle. Perché ciò accada l’importo contrattualmente dovuto a titolo di penale deve apparire irragionevole (“extravagant” e “unconscionable”) e quindi tale da far ritenere che lo scopo della “penale” non sia quello di risarcire il danno conseguente all’inadempimento quanto esclusivamente quello di scoraggiare un qualche inadempimento della parte a cui essa viene imposta, quella che un giudice Inglese definirebbe una “penale in terrorem” (“penalty rule”). Ho qui utilizzato il termine “penale” perché è ben comprensibile a un avvocato Italiano, anche se un avvocato di common law non lo utilizzerebbe mai (proprio per via della “penalty rule e delle “penali in terrorem”), essendo piuttosto abituato a ragionare in termini di liquidated damages (” a genuine pre-estimate of damages”).

Ho già pubblicato un post sull’argomento (CLAUSOLA PENALE V. CLAUSOLA DI LIQUIDATED DAMAGES) e poi me ne sono occupato nuovamente nel gennaio 2014 commentando una decisione della Corte di Appello Inglese, Talal El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV [2013] EWCA Civ. 1539 (CONTRATTI DI ACQUISIZIONE, PATTI DI NON CONCORRENZA, EARN-OUT E CLAUSOLE PENALI / CLAUSOLE DI LIQUIDATED DAMAGES NEL DIRITTO INGLESE). In tale decisione la Corte di Appello aveva applicato la “penalty rule” a due clausole di un contratto di acquisizione societaria, dichiarandole nulle. In caso di inadempimento agli obblighi di non concorrenza assunti dal venditore ((El Makdessi) tali clausole prevedevano il diritto dell’acquirente (Cavendish) (i) di non corrispondere al venditore le due ultime rate del prezzo di cessione della maggioranza delle azioni della società target (art.5.1.), e (ii) di acquistare le residue azioni del venditore ad un prezzo inferiore a quello originariamente pattuito per l’acquisto del pacchetto di maggioranza della società target (art.5.6.). Considerato che El Makdessi aveva effettivamente violato gli obblighi di non concorrenza assunti nei confronti dell’acquirente, e che la differenza tra l’applicazione e la non applicazione delle due clausole sopra menzionate valeva circa 44 milioni di Dollari USA si può ben comprendere che il compratore Cavendish abbia proposto appello alla Supreme Court (la vecchia “House of Lords”), che ha riunito l’appello della Cavendish con un altro appello che pure riguardava l’asserita esistenza di una “penalty” (ParkingEye Ltd.v.Beavis)[1].

Dico subito che la Supreme Court lo scorso 4 novembre 2015 si è espressa a favore della Cavendish, e, riformando la sentenza resa dalla Corte di Appello, ha ritenuto che le clausole dello SPA (Sale and Purchase Agreement) a suo tempo sottoscritto tra Cavendish e Madkessi non fossero “penali in terrorem”. A prescindere dal risultato della controversia insorta tra le due parti, la sentenza è assai importante in quanto dopo cento anni riconsidera criticamente la penalty rule (Par.1. “these two appeals raise an issue which has not been considered by the Supreme Court or by the House of Lords for a century, namely the principles underlying the law relating to contractual penalty clauses, or, as we will call it, the penalty rule”), che fin da subito i giudici definiscono “invecchiata male” (“not weathered well”).

I giudici della Supreme Court sono partiti dalla considerazione che le “penalty” e la “penalty rule” si applicano soltanto ai rimedi che il contratto prevede per l’avvenuto inadempimento ad una qualche obbligazione essenziale del contratto (“primary obligations”), e non certo alla giustizia e alla proporzionalità (“fairness”) della obbligazione stessa (Par. 13. “There is a fundamental difference between a jurisdiction to review the fairness of a contractual obligation and a jurisdiction to regulate the remedy for its breach … the courts do not review the fairness of men’s bargains …The penalty rule regulates only the remedies available for breach of a party’s primary obligations, not the primary obligations themselves”).

Fatta questa premessa la prima riflessione dei giudici della Supreme Court ha riguardato i criteri utilizzati nel 1915 nel caso Dunlop[2] dal giudice Lord Dunedin. Pur continuando a costituire una valida guida nei casi più semplici (Par. 25.“The great majority of cases decided in England since Dunlop have concerned more or less standard damages clauses in consumer contracts, and Lord Dunedin’s four tests have proved perfectly adequate for dealing with those.”), quali ad esempio le clausole che siamo abituati a vedere nei contratti di compravendita o di somministrazione che impongono il pagamento di un importo predeterminato in caso di mancato rispetto dei termini di consegna, i criteri dettati dallo stesso Lord Dunedin hanno finito per essere poi utilizzati dai Giudici Inglesi in maniera meccanica, tanto che essi troppo spesso sono stati trattatati alla stregua di una norma di legge (Par. 22. “Lord Dunedin’s speech in Dunlop achieved the status of a quasi-statutory code in the subsequent case-law… In our view, this is unfortunate”). Ciò anche quando, anche nell’opinione dello stesso Lord Dunedin, essi avrebbero dovuto essere considerati delle mere considerazioni utili per identificare le “penalty”, se e in quanto applicabili alla luce delle concrete circostanze del caso in esame.

Nel “dissezionare” il caso Dunlop, i giudici della Supreme Court si sono concentrati in particolar modo sulle considerazioni svolte da Lord Atkinson, uno dei giudici a latere di Lord Dunedin, secondo il quale, per accertare se si era in presenza o meno di una “penale in terrorem”, più che focalizzarsi sull’entità dei danni conseguenti dell’altrui inadempimento di una data obbligazione contrattuale, era necessario considerare quanto fosse importante per la parte in bonis il corretto adempimento di tale obbligazione, al di là e oltre il mero risarcimento dei danni derivanti dal suo inadempimento (Par. 23. “The question was: what was the nature and extent of the innocent party’s interest in the performance of the relevant obligation. That interest was not necessarily limited to the mere recovery of compensation for the breach”.)

Cercando di ipersintetizzare i contributi dei singoli giudici alla sentenza resa dalla Supreme Court, mi sembra che le principali motivazioni della decisione possano essere così riassunte:
• Nel valutare l’applicabilità della “penalty rule” ad una clausola contrattuale occorre valutare non tanto e non soltanto l’applicabilità dei tradizionali criteri codificati in Dunlop ma anche domandarsi quale sia la “commercial justification” della clausola (Parr. 27-28 “A damages clause may properly be justified by some other consideration than the desire to recover compensation for a breach.”;
• Il vero criterio per identificare una “penale in terrorem” è accertare se la clausola a cui ci si riferisce sostanzia una obbligazione ancillare (secondary obligation) che imponga alla parte inadempiente un onere risarcitorio sproporzionato rispetto all’interesse che la parte in bonis aveva nell’esecuzione dell’obbligazione principale (primary obligations). Ciò comporta che la penalty rule presupponga un breach, un inadempimento dell’obbligazione principale. (Par. 32 “The true test is whether the impugned provision is a secondary obligation which imposes a detriment on the contract-breaker out of all proportion to any legitimate interest of the innocent party in the enforcement of the primary obligation ……. But compensation is not necessarily the only legitimate interest that the innocent party may have in the performance of the defaulter’s primary obligations”.).
• Ulteriore conseguenza è l’inapplicabilità della penalty rule a quelle che possono essere considerate obbligazioni principali (“primary obligations”) del contratto
Sulla base di questi assunti la Supreme Court ha ritenuto che le due clausole contrattuali in relazione a cui era insorta la controversia (artt.5.1. e 5.6.), dovessero intese alla stregua di obbligazioni principali (in quanto non avevano lo scopo di sostituire una normale clausola di “liquidated damages”, e qui vale la pena ricordare che i danni conseguenti alla violazione dell’obbligo di non concorrenza assunto da Madkessi erano stati in precedenza definiti dalle due parti pari a $. 0,5 milioni), volte a ridefinire il prezzo delle azioni in funzione del diminuito valore della società stessa in conseguenza delle attività di concorrenza indebita svolta dal venditore Madkessi.
Occorre ancora aggiungere che i giudici della Supreme Court si sono pure interrogati sulla opportunità di estendere la penalty rule piuttosto che di escluderla (questa seconda possibilità era stata avanzata dai legali della Cavendish). Nella decisione in commento i giudici della Supreme Court, hanno rifiutato entrambe le alternative, (e nel negare l’opportunità di estendere il capo di applicazione[3] della penalty rule hanno messo ben in chiaro che essa comunque, come già richiamato da precedenti sentenze, rappresenta comunque un ostacolo alla autonomia contrattuale delle parti).

CONCLUSIONI (PER UN AVVOCATO ITALIANO CHE SI TROVI A REDIGERE UN QUALCHE CONTRATTO INTERNAZIONALE SOTTOPOSTO AL DIRITTO INGLESE)

Quali conclusioni deve quindi trarre un avvocato Italiano che si trovi a redigere un contratto internazionale governato dal Diritto Inglese?
1. In primo luogo aver sempre ben presente che il sistema giuridico Inglese si fonda sulla “freedom to contract” e che, come sopra richiamato citando la sentenza della Supreme Court, “the courts do not review the fairness of men’s bargains”. In altre parole conta quel scriviamo nel contratto che poi i nostri clienti dovranno firmare.

2. Nella pratica quotidiana dei contratti meno complessi, quali possono essere contratti di compravendita o di somministrazione, personalmente ritengo che le liquidated damages clauses che siamo abituati a vedere (“le tempistiche di consegna sono essenziali. In caso di ritardo il fornitore si impegna a pagare a titolo di liquidated damages l’importo di X per ogni periodo di ritardo Y”) non dovrebbero essere influenzate dalla decisione della Supreme Court, e continueranno ad essere applicati i tradizionali criteri di Dunlop, seppur temperati alla luce della necessità per i giudici di accertare se esista una “commercial justification” per la clausola / per l’importo dei “liquidated damages” richiesti. Ovviamente vale sempre il principio di evitare che l’importo dei liquidated damages possa apparire “extravagant” or “unconscionable”.

3. Come già detto nel post che avevo dedicato alla sentenza della Corte di Appello nel caso Cavendish v. El Makdessi nel redigere le clausole di un contratto di acquisizione o di equity joint-venture una possibile soluzione per evitare di ritrovarsi nella stessa situazione verificatasi nel caso in esame (soluzione adombrata dai legali della Cavendish e presa in considerazione passim dalla Court of Appeal), potrebbe essere quella di sottoporre il pagamento dell’earn-out alla condizione dell’avvenuto rispetto degli obblighi di cui all’art. 11 (par. 123 della sentenza). “There are many cases in which, if matters had been structured differently, the obligation to make payment or the entitlement to withhold it would have been valid because they would not have been dependent on any breach; that is one of the anomalies of the law relating to penalties….. Thus, in CMC Group PLC v Zhang a provision ……… was held to be penal even though, as the Court held, the position would have been different if it fell to be construed as providing for the payment of $ 40,000 conditional upon observance of the terms.”.

Qui sotto il link al sito della Supreme Court dove potete leggere la sentenza della Supreme Court (più di 110 pagine, più che un post ci vorrebbe una tesi …..).

https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2013-0280-judgment.pdf

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NOTE:

[1] Questo secondo caso, di cui non tratto specificatamente in questo post, si situava all’estremo opposto di Cavendish, in quanto riguardava un privato, Mr. Beavis, che contestava l’addebito di 85 £ fattogli pagare da ParkingEye per il parcheggio dell’auto oltre il periodo di sosta consentito, sostenendo che si trattava di una penale. In linea con quanto fatto per Cavendish, la Supreme Court ha respinto la tesi sostenuta da Mr. Beavis.
[2] Vedi il post precedente CLAUSOLA PENALE V. CLAUSOLA DI LIQUIDATED DAMAGES
[3] Nella sentenza della Supreme Court si prende comunque atto che tale orientamento non è condiviso in un altro ordinamento di common law, l’Australia(Parr.40-42), dove la High Court ha invece sposato la tesi dell’estensione della penalty rule.

© Marco Bianchi – riproduzione riservata – Novembre 2015