Nei contratti internazionali di compravendita (sales agreements) e di somministrazione (long-term supply agreements) è abbastanza usuale che il compratore chieda di inserire nel testo contrattuale una clausola che preveda delle penalità (o dei liquidated damages, per utilizzare un termine anglo-sassone, peraltro non di significato identico a quello di “penale”) a carico del fornitore qualora questi non consegni i beni compravenduti entro un certo termine, pure specificato nell’agreement.  Ciò ovviamente a condizione che il termine di consegna sia stato definito nel contratto come essenziale (“time is of the essence”) e non già come un mero termine indicativo.

Termine di consegna essenziale: Time of the essence.  “The Supplier will deliver the Products on <date>. Time is of the essence…”.  

Termine di consegna indicativo: “The Supplier shall use its (best efforts, efforts, all reasonable efforts, reasonable efforts, reasonable commercial efforts) to deliver the Products within <date>.”[1].

Sebbene, da un punto di vista pratico, gli effetti delle due clausole, clausola penale e clausola di liquidated damages, solitamente non siano poi così dissimili, i termini penale (penalty) e liquidated damages non sono però equivalenti. Tutt’altro.

In Italia, semplificando il relativo dibattito dottrinale, alla clausola penale di cui all’art. 1382 viene attribuita una duplice funzione, risarcitoria e sanzionatoria, tanto che alcuni autori sono giunti a qualificare la penale una “pena privata”.

Per contro i sistemi di common law  non ammettono le c.d. penali in terrorem, il cui importo cioè sia tale da poter utilizzare una indebita pressione sul contraente che sarebbe tenuto a corrisponderle, così da “costringerlo” ad adempiere alle obbligazioni da esso contrattualmente assunte, ma esclusivamente clausole di liquidated damages che abbiano una funzione risarcitoria, e quindi ove l’importo della penale rappresenti una stima ragionevole (a genuine pre-estimation) dei danni derivanti dall’inadempimento a cui essa si riferisce, per l’appunto i liquidated damages.

In Inghilterra il leading case è Dunlop Pneumatic Tyre Co Limited v New Garage & Motor Co Limited ([1915] A.C 79 che per primo ha individuato una serie di criteri per distinguere una penale “in terrorem” da una genuina clausola di liquidated damages, codificando quella che è poi stata definita la ”penalty rule”[2], recentemente rivisitata dalla Corte Suprema nei casi congiunti Cavendish Square Holding BV (Appellant) v Talal El Makdessi (Respondent) e ParkingEye Limited (Respondent) v Beavis (Appellant)   [2015] UKSC 67[3],  Pur confermando la penalty rule, i giudici della Supreme Court hanno  stabilito che i criteri da essa identificati non debbano essere applicati in maniera “automatica”, ma che la qualificazione di una clausola quale penale in terrorem debba essere invece valutata alla luce delle circostanze del caso concreto, seppur prendendo in debita considerazione i criteri dettati nel caso Dunlop (per un commento di questo caso inglese si veda il mio precedente post “PENALTY V. PENALITA’ V. LIQUIDATED DAMAGES: LA CORTE SUPREMA INGLESE RIVISITA LA “PENALTY RULE” ALLA LUCE DEL CASO MAKDESSI). In U.S.A. la regola è sostanzialmente la medesima ed è codificata nell’art.2.218 (1) dell’Uniform Commercial Code[4].

Qui di seguito sono riportate due esempi di clausole. La prima, tratta da un contratto internazionale la cui legge applicabile si rifà ad un sistema di civil law dovrebbe apparire familiare a un giurista italiano, ed infatti è intitolata “Penalties for late delivery”, mentre la seconda è probabilmente quella che meglio rispetta l’approccio anglo-sassone in quanto ben chiarisce che l’importo indicato rappresenta una stima dei prevedibili danni derivanti dal ritardo delle consegne, quindi confermando l’intento meramente  risarcitorio della clausola.

Che accade se l’importo della penale o dei liquidated damages non è sufficiente per risarcire i danni conseguenti alla ritardata consegna delle merci? Le soluzioni adottate nei singoli ordinamenti giuridici sono diverse e, in particolar modo in quelle nazioni dove alla penale viene attribuito esclusivamente il ruolo di risarcimento forfettario, la naturale conseguenza dell’inserimento della clausola penale è quella di limitare la responsabilità del contraente inadempiente al solo importo contrattualmente dovuto a titolo di risarcimento danni. In tale eventualità il problema è quello di accertare se i contraenti possano derogare contrattualmente a tale principio, così da ammettere il cumulo tra il pagamento della penale/dei liquidated damages e l’azione per il risarcimento dei danni ulteriori, così come espressamente previsto in Italia dall’art. 1382 c.c. (ed altrettanto dovrebbe accadere in Inghilterra[5]).

1. Penalties for late delivery

1.1. Subject to Clause [●] (“Force Majeure”), if delivery of the Products is delayed beyond the delivery date set forth in Clause [●] (Terms of Delivery) above, then the Supplier shall pay to the Buyer by way of liquidated damages an amount equal to the [●] per cent of the Contract Price of the Products so delayed for each week of delay, or part thereof, commencing from the delivery date set forth  in Clause [●] and until the actual date of delivery, up to a maximum of [●] per cent of the Contract Price, that is to say 4 (four) consecutive weeks (full weeks or part thereof) of delay.

1.2. If the delivery of the Products is delayed for more than 4 (four) weeks, the Buyer shall have the right (i) to refuse to accept any subsequent delivery of the Products that the Supplier wishes to make, (ii) to claim, in addition to the amount already accrued under Clause 1.1. above, any loss and damage actually suffered by the Customer as a consequence of the Supplier’s failure to deliver the Products in time, and (iii) to early terminate this Agreement pursuant to and in accordance with Clause [●] (“Early Termination”)

1. Penali per ritardata consegna

1.1. Fatto salvo quanto previsto dalla Clausola [●] (”Forza Maggiore”), qualora la consegna dei Prodotti non venga effettuata entro la data di consegna di cui alla precedente Clausola [●] (Tempi di Consegna), in tal caso il Fornitore pagherà al Compratore un importo a titolo di risarcimento danno eguale al [●] per cento del Prezzo dei Prodotti in ritardo per ogni settimana, o parte di essa, di ritardo, a decorrere dalla data di consegna  indicata nella Clausola [●] e fino alla data di effettiva consegna, fino ad un massimo del [●] per cento del Prezzo, pari a 4 (quattro) settimane di ritardo.

1.2. Qualora la consegna dei Prodotti sia ritardata per più di 4 (quattro) settimane, il Compratore avrà diritto (i) di rifiutare di accettare qualsiasi successiva consegna dei Prodotti che il Fornitore intenda effettuare, (ii)  di ottenere, in aggiunta al pagamento dell’importo dovuto ai sensi della precedente Clausola 1.1., il risarcimento degli ulteriori danni e costi sopportati dal Compratore medesimo in conseguenza dell’incapacità del Fornitore di effettuare le consegne dei Prodotti entro il termine pattuito e (iii) , trascorso il termine di  [●] settimane di cui sopra potrà risolvere il presente contratto in accordo con quanto previsto dalla successiva clausola  [●] (“Risoluzione anticipata”)  

1. Liquidated Damages

1.1. If the Supplier fails to deliver the Products on the due date as set forth in Clause [●] (Terms of Delivery) above, the Purchaser shall have the right to recover from the Supplier, and the Supplier shall be bound to pay to the Purchaser, an amount equal to [●] % of the undelivered Products price for each [calendar day] [week of part thereof] of delay, by way of liquidated damages and as a genuine pre-estimate done by the Parties of the damages arising from any delay of the Supplier in delivering the Products to the Purchaser .

1.2. Upon accrual of liquidated damages equal to the [●] % of the undelivered Product price caused by a single uncured delay, the Purchaser shall have the right to terminate [this Supply Agreement] [the relevant Purchase Order], in accordance with Article [●] below (“Early Termination”).

1.3. The Purchaser’s liquidated damages and termination rights set forth above are in addition to any further contractual or legal remedy that the Purchaser may have for the recovery of any further unliquidated damages suffered or incurred by the Purchaser as a consequence of the inability of the Supplier to deliver on time.

1. Liquidated Damages

1.1. Qualora il Fornitore non consegni i Prodotti alla data pattuita, il Compratore avrà il diritto di richiedere ed ottenere dal Fornitore a titolo di risarcimento il pagamento di un importo pari al [●] % del prezzo dei Prodotti non consegnati per ogni [giorno] [settimana, o parte di settimana] di ritardo, importo che rappresenta la stima effettuata dalle Parti dei danni causati dal verificarsi di un ritardo di consegna.

1.2. Qualora l’importo del risarcimento raggiunga il [●] % del prezzo dei Prodotti non consegnati, il Compratore avrà diritto di risolvere anticipatamente il [presente Contratto di Compravendita] [l’Ordine di Acquisto relativo] così come previsto dal successivo Articolo [●] (“Risoluzione Anticipata).

1.3. I diritti qui sopra attribuiti al Compratore sono aggiuntivi rispetto a qualsivoglia ulteriore diritto ed azione che il Compratore possa far valere nei confronti del Fornitore al fine di ottenere il risarcimento di tutti gli ulteriori danni sopportati in conseguenza del mancato rispetto da parte del Fornitore dei termini di consegna, vuoi in forza di una qualche ulteriore disposizione di questo contratto piuttosto che in esecuzione di quanto previsto dalla legge applicabile.

Se le penali, o i liquidated damages, rappresentano la soluzione preferita del compratore, quali sono le possibili controproposte a favore del fornitore? Ovviamente il fornitore ha tutto interesse a rispettare le tempistiche di consegna richieste dal compratore, così da ottenere il pagamento del relativo prezzo nei tempi contrattualmente stabiliti. È però altrettanto evidente che così facendo il fornitore accetta un potenziale rischio (per quanto esso possa apparirgli del tutto remoto all’atto della sottoscrizione del contratto).

E dunque che fare? Per il fornitore una prima possibilità, di cui è sopra accennato, è quella di far accettare al compratore la non essenzialità dei termini di consegna / endeavours). Il rischio in questo caso è che all’atto pratico, ed in funzione del valore economico del contratto, in caso di ritardi nasca una controversia tra compratore e fornitore in merito al fatto che quest’ultimo abbia realmente fatto tutti gli efforts / endeavours necessari per cercare le tempistiche di consegna. Una possibile soluzione potrebbe essere rappresentata dall’inserimento nel contratto di una definizione di efforts/endeavours (e si veda a tal proposito la bozza di una simile definition che ho proposto nel mio precedente post IL COVID, I VACCINI E I BEST EFFORTS. ALCUNE CONSIDERAZIONI SULL’ APA – ADVANCE PURCHASE AGREEMENT SOTTOSCRITTO DA ASTRAZENECA E DALLA COMMISSIONE UE E SULLE PECULIARI CONSIDERAZIONI DELL’AMMINISTRATORE DELEGATO DI ASTRAZENECA).

Qui di seguito una clausola tratta da un agreement disciplinato dalla legge inglese (e scritto da un avvocato inglese):

“1. The Supplier will endeavour to have the goods ready for delivery by the date above agreed for delivery but it is agreed that:

1.1.  The Supplier shall not be liable to the Buyer for any damages and losses caused to the Buyer by late  delivery of the goods.

1.2.  The Buyer shall not be entitled to terminate this Agreement as a consequence of the Supplier’s failure to deliver by the agreed delivery date [other than if the delay exceeds [●] [calendar days] or [ [weeks (full weeks or part thereof)].”.

“1. Il Fornitore farà quanto possibile per avere i beni pronti per la consegna alla data sopra concordata per la consegna ma resta inteso che:

1.1. Il Fornitore non sarà in alcun modo responsabile nei confronti del Compratore per qualsivoglia danno o perdita derivantigli dalla ritardata consegna dei beni.

1.2. Il Compratore non avrà titolo per risolvere questo Contratto in conseguenza della mancata consegna dei beni alla data convenuta, fatto salvo il caso in cui il ritardo ecceda [●] [giorni solari] o [settimane (settimane intere o parte di esse].”.

Qualora il fornitore sia invece costretto ad accettare che i termini di consegna debbano intendersi come essenziali, con tanto di penali / liquidated damages da corrispondere al compratore  in caso di ritardo nelle consegne, il fornitore potrebbe cercare di ridurre il rischio derivante dall’inadempimento, o quantomeno di quantificarlo a priori (così da tenerne conto, per quanto possibile, nel determinare il prezzo di vendita dei beni venduti…), inserendo nel contratto una clausola che stabilisca che il pagamento di liquidated damages/penali esclude il risarcimento dell’eventuale maggior danno.

In questo caso nella relativa clausola dovrebbe essere inserita una disposizione quale quella qui di seguito esemplificata:

1. The payment of the liquidated damages set forth in Clause 1.1 above shall represent the Supplier’s entire liability, and the sole and exclusive remedy of the Customer, for any Supplier’s failure to comply with any delivery date set forth in any given Purchase Order, and any relevant loss, damages, costs and expenses.
2. Il pagamento del risarcimento di cui all’Articolo 1.1 precedente rappresenta l’intera responsabilità del Fornitore e l’unico ed esclusivo rimedio a disposizione del Compratore per il mancato rispetto delle date di consegna previste da un qualsivoglia Ordine di Acquisto come pure per ogni perdita, danno, costo o spesa conseguenti.

Una ultima cautela che il venditore potrebbe inserire, probabilmente non in un sales agreement destinato ad esaurirsi in una singola fornitura di beni ma quanto piuttosto un long-term supply agreement, non tanto e soltanto riferita al ritardo nelle consegne o a specifici inadempimenti ma, in via più generale, alla responsabilità a qualsiasi titolo derivantegli dal contratto di cui è parte, è rappresentata dal predefinire contrattualmente l’importo massimo di eventuali risarcimenti dovuti al compratore, con una clausola quale quella qui di seguito indicata (la cui efficacia è comunque subordinata alle eventuali norme imperative previste dalla legge applicabile al contratto, e si pensi ad esempio a quanto previsto in Italia dall’art.1229 c.c. che esclude la possibilità di escludere o limitare preventivamente la responsabilità per dolo o per colpa grave[6].

1. Limitation of liability

1.1. To the extent permitted by applicable law, the Seller’ liability (whether for breach of contract or otherwise) to the Buyer or to any third party for any and all claims concerning performance or non-performance by the Seller of any of its obligations hereof or in any matter related to this Agreement, is limited to the direct damages and shall not in the aggregate exceed for any kind of damages, including [penalties] [liquidated damages], an amount equal to [●]% ( [●] per cent) of the net amount yearly invoiced by the Seller to the Buyer.

1.2. The reference year for the calculation of the above-mentioned damage shall be the year in which the event causing the damage occurs, independently of when the Parties have acknowledged it.

1. Limitazione di Responsabilità contrattuale

1.1. Nei limiti di quanto consentito dalla legge applicabile, la responsabilità del Fornitore (per inadempimento delle obbligazioni assunte in questo contratto o per qualsivoglia altro motivo) nei confronti del Compratore o di terze parti per qualsivoglia pretesa relativa all’esecuzione o alla mancata esecuzione da parte del Fornitore di alcuna delle obbligazioni qui previste a suo carico o comunque per qualsiasi relativa questo Contratto è limitata al solo danno emergente e non potrà eccedere per qualsiasi tipologia di danno, incluse [penali] [danni forfettari], un importo pari al [●]% ([●] per cento) dell’importo netto annualmente fatturato dal Fornitore al Compratore.

1.2. L’anno di riferimento per il calcolo dei danni sopramenzionati sarà l’anno in cui si è verificato l’evento che ha causato il danno, e ciò a prescindere da quando le Parti lo abbiano accertato.

 

[1] Il termine “efforts” è solitamente utilizzato negli U.S.A., mentre gli inglesi utilizzano invece “endeavours”. Il significato e la gradazione dei relativi obblighi sono comunque gli stessi.

[2] I criteri individuati nella sentenza Dunlop per distinguere una penale “in terrorem” da una genuina clausola di “liquidated damages” sono i seguenti:  (i) una clausola deve essere qualificata alla stregua di una penale se l’importo da addebitare alla parte inadempiente sia irragionevole (“extravagant and unconscionable”) rispetto al massimo danno che avrebbe potuto derivare dall’inadempimento che si intende sanzionare, (ii) in caso di un’obbligazione di carattere pecuniario, si deve pervenire alla stessa conclusione qualora l’ammontare del risarcimento sia superiore all’importo che contrattualmente avrebbe dovuto essere pagato (ma anche in questo caso, secondo la giurisprudenza inglese, la differenza deve essere tale da rendere l’importo del risarcimento “extravagant and unconscionable” cfr. Murray v LeisurePlay plc [2005] EWCA Civ 963), (iii) ancora è presumibile che ci si trovi in presenza di una penale “in terrorem” se un medesimo importo risarcitorio è destinato ad applicarsi a differenti casi di inadempimento di gravità ed importanza diversi l’uno dall’altro, il che rende necessario, ove il contratto sia disciplinato dalla legge di una nazione il cui sistema giuridico si rifà alla common law, predisporre una clausola che preveda differenti importi per i liquidated damages dovuti in conseguenza dei singoli inadempimenti contrattuali, e (iv) il fatto che risulti impossibile effettuare una stima preventiva dei danni conseguenti ad un dato inadempimento non preclude peraltro l’operatività di una clausola di liquidated damages.

[3] I casi inglesi sopracitati sono tutti consultabili sul sito http://www.bailii.org/.

[4] Uniform Commercial Code §2-718. “LIQUIDATION OR LIMITATION OF DAMAGES; DEPOSITS (1) Damages for breach by either party may be liquidated ill the agreement but only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or non-feasibility of otherwise obtaining an adequate remedy. A term fixing unreasonably large liquidated damages is void as a penalty” / Il contratto può prevedere la corresponsione di un dato importo a fronte del danno causato dall’inadempimento dell’una o dell’altra parte, ma soltanto se detto importa risulta ragionevole, avuto riguardo al danno stimato o effettivamente causato dall’inadempimento, alla difficoltà di provare l’entità del danno e alla non convenienza o non praticabilità di ottenere un diverso rimedio. Ove l’importo dei danni conseguenti ad un inadempimento contrattualmente determinato appaia irragionevolmente eccessivo, la relativa disposizione deve essere considerata una penale e quindi nulla.”.

[5] Cfr. JEAN STEADMAN e STEVEN GLEN SPRAGUE, “Common Law Contract Law. A Pratical Guide For The Civil Law Lawyer: Guida pratica alla disciplina dei contratti nell’ambito del sistema di Common Law”, Wolters Kluwer, (2015), pag.623.

[6] Parzialmente diversa la situazione nei sistemi anglo-sassoni ed in particolar modo nel diritto inglese, ove, in applicazione del principio della “freedom of contract”, è pur possibile limitare o proprio escludere la responsabilità per specifici ed identificati inadempimenti, ivi incluso il caso di negligence. Ciò anche se l’efficacia delle exclusion of liability clauses è subordinata ad una serie di limitazioni e di distinguo, imposti da norme di legge, ed è questo il caso del Sales of Good Act 1979 e dell’Unfair Contract Terms Act 1979 in Inghilterra, piuttosto che dalla riluttanza ad ammettere l’efficacia di clausole che appaiono unreasonable o unconscionable alla luce delle circostanze del caso concreto, come previsto in U.S.A. dall’ articolo 2-302 dell’Uniform Commercial Code.

© Marco Bianchi Riproduzione riservata – Dicembre 2021

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