Mi capita spesso di leggere contributi di autori italiani che nella sostanza limitano l’analisi dei contratti internazionali alle clausole “più comuni” in tali contratti, clausola penale, clausola di forza maggiore, clausola di hardship.

La conseguenza di un simile approccio è di offrire una analisi di carattere generale al fenomeno dei contratti internazionali, discettando di clausole che ben si prestano ad essere comunque ricondotte, almeno in certa misura, a tipologie ben note al nostro Codice Civile, per l’appunto penale (art.1382), forza maggiore (impossibilità sopravvenuta ex artt. 1218 e 1256) e hardship (eccessiva onerosità sopravvenuta art. 1467). Un ulteriore (in)volontario risultato è quello di “allontanare” la disamina dei contratti internazionali dalla pratica dei singoli contratti e di riportarla in un più tradizionale alveo, comunque riconducibile alle norme di diritto interno.

Come i lettori dei miei articoli ormai avranno compreso, a mio parere, parlare di   clausole “più comuni” nella generalità dei contratti internazionali è quantomeno riduttivo, in quanto così facendo si trascurano le clausole “più comuni” rinvenibili nelle singole tipologie contrattuali e ad esse del tutto peculiari. Estremizzando un simile approccio, si arriverebbe a considerare e commentare soltanto le clausole che solitamente sono comuni a tutti i contratti internazionali, e quindi, oltre a penali, forza maggiore e hardship (ammesso e non concesso che siano tutte “comuni” alla stessa maniera), probabilmente potremmo aggiungere soltanto “Legge applicabile”,” Risoluzione delle Controversie /Foro Competente” e le boiler-plate di derivazione anglo-sassone (entire agreement, remedies, severability ecc.).

Va poi detto che delle tre clausole “più comuni” tradizionalmente citate in libri e master, l’unica che forse potremmo definire veramente “comune” è la clausola di force majeure. Le clausole penali, e il loro contraltare di common law, le liquidated damage clauses (VEDI I POST “CLAUSOLA PENALE V. CLAUSOLA DI “LIQUIDATED DAMAGES” E “PENALTY V. PENALITA’ V. LIQUIDATED DAMAGES: LA CORTE SUPREMA INGLESE RIVISITA LA “PENALTY RULE” ALLA LUCE DEL CASO MAKDESSI), che le troviamo principalmente nei contratti internazionali di compravendita e somministrazione (sale and purchase agreement, long-term supply agreement). Le hardship clauses? Forse vengono utilizzate nei Tender internazionali, ma non ne ho personale contezza, in quanto non mi sono pressoché mai confrontato con tale tipologia contrattuale.

Personalmente credo di avere utilizzato le hardship clauses all’inizio della mia carriera professionale in un paio di equity joint venture agreement in paesi in via e di sviluppo, per poi “incontrare” le MAC – Material Adverse Change Clauses (VEDI IL POST MAC CLAUSES: CONTRATTI DI ACQUISIZIONE E MATERIAL ADVERSE CHANGE), che a mio modo di vedere sono per certi versi assimilabili alle hardship clauses, a volte utilizzate negli acquisition agreement, contratti di acquisizione societaria.

Fatta questa premessa metodologica, mi sembra comunque interessante aggiungere qualche commento in merito alla, in realtà “non così comune”, hardship clause, partendo da un confronto con le force majeure clause e dalla definizione di hardship offerta dai Principi Unidroit 2016 all’art  6.2.2.

Mentre con il termine “force majeure” si fa riferimento ad un evento che rende impossibile per uno dei contraenti (o quantomeno “ragionevolmente” impossibile) dare esecuzione alle obbligazioni da questi contrattualmente assunte,  la clausola di “hardship” viene utilizzata  per porre rimedio a quelle situazioni in cui, in conseguenza del verificarsi di un evento imprevedibile ed estraneo alla volontà delle parti  la prestazione non sia divenuta impossibile, come nei casi di forza maggiore, ma semplicemente talmente onerosa per la parte che dovrebbe eseguirla da rendere sostanzialmente iniqua la prosecuzione del rapporto contrattuale, almeno nei termini originariamente concordati tra le parti. Le clausole di “hardship” solitamente vengono inserite nel testo di un contratto complesso e di lunga durata quando i contraenti, all’ atto della sottoscrizione del contratto, non hanno una chiara “visibilità” dell’evolversi del loro rapporto contrattuale, e delle circostanze esterne che potrebbero influenzare tale evoluzione.

Qui di seguito la definizione di hardship  offerta dai Principi Unidroit 2016 all’art. 6.2.2. a cui il redattore del testo contrattuale può in ipotesi ispirarsi, se del caso modificandola in funzione delle peculiarità del contratto che sta predisponendo.

“There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party”.

Gli effetti delle due clausole, “force majeure” e “hardship” sono assai diversi tra loro: mentre il verificarsi di un “force majeure event” rappresenta una mera esimente di responsabilità per la parte che subisce le conseguenze di tale evento, lo scopo di una “hardship clause” è sostanzialmente quello di costringere entrambe le parti a rinegoziare i termini originari del contratto così da ricostituire un bilanciamento tra le prestazioni contrattualmente dovute dalle parti, sostanzialmente alterato dal verificarsi di un “hardship event”.

Ciò fa sì che la pratica eseguibilità delle disposizioni di una clausola di hardship si presenta più problematica di quella di una mera “force majeure clause”, in quanto presuppone che entrambi i contraenti si comportino in buona fede, sia la parte che asserisce il verificarsi di una situazione di “hardship” (che ovviamente non può essere considerata alla stregua di qualsivoglia accadimento che renda l’ esecuzione del contratto per una delle parti meno profittevole di quanto originariamente ipotizzato), e sia la parte chiamata a riconoscere il verificarsi di un “hardship event” e quindi a rinegoziare le condizioni contrattuali inizialmente pattuite.

L’art. 6.2.3. dei Principi Unidroit 2016, che riprende la soluzione prospettata nella precedente edizione del 2010, prevede che ove le parti non trovino un accordo in merito alla modifica del contratto la questione debba essere decisa da un giudice / da un collegio arbitrale a cui spetterà se dichiarare risolto il contratto o modificare i patti contrattuali per ristabilire l’equilibrio tra i contraenti:“ (3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court. (4) If the court finds hardship it may, if reasonable, (a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed, or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium”.

Come correttamente osservato da Fabio Bortolotti[1] nella pratica è peraltro rarissimo che delle società si affidino ad un terzo, giudice o arbitro che sia, a cui affidare la ridefinizione dei contenuti del loro accordo originario. E questo il motivo per cui le clausole di “hardship” rinvenibili nella prassi dei contratti internazionali, di cui qui seguito offro un esempio, prevedono piuttosto la possibilità per la parte che abbia invocato il verificarsi di una situazione di “hardship”, di risolvere anticipatamente il contratto nell’ ipotesi in cui i contraenti non siano riusciti a concordare le modifiche da apportare al contratto.

HARDSHIP CLAUSE

1. After the entry into force of this Agreement, should either Party actually believes that the occurrence of event(s) not herein contemplated by the Parties or that could not reasonably have been taken into account at the time of execution of this Agreement:
2. i) place an excessive burden on the Joint Venture Company activities, causing material losses and affecting the competitiveness of the Joint Venture Company, and/or
3. ii) alter substantially the original equilibrium between the risks and benefits originally estimated by the Parties, placing an excessive burden on one of the Parties, and/or

iii) affect the basic assumptions on which Party A and Party B agreed to establish the Joint Venture Company, then such event(s) shall be considered an Hardship Event and the Party affected by such Hardship Event (the Affected Party) may proceed as hereinafter provided for.

2. The Affected Party shall make a request for revision within a reasonable time from the moment it becomes aware of the event and of its effects on the performance of the Agreement. The request shall indicate the grounds on which it is based.
3. The Parties shall then consult one another with a view to revise the Agreement on an equitable basis, in order to ensure that neither Party suffer excessive prejudice.
4. Failing an agreement of the Parties on the revision of this Agreement, and of the relevant Operational Agreements, as the case may be, within <…> (<…>) days from the request referred to in art.2. above, or in the event the entering into force of the modifications agreed between the Parties is prevented by lack of approval from any competent governmental authority, the Affected Party may enforce the provisions of article [· ], by addressing a written Termination Notice to the other Party.

Quale conclusione trarre dunque in merito alla “hardship clause”? A mio modo di vedere la sua fama è in parte immeritata in quanto, nella sua formulazione più generale, non mi sembra certo tra le clausole più comuni nella prassi della generalità dei contratti internazionali.  Più che hardship clauses “pure”, per l’appunto titolate “hardship”, è probabilmente più facile incontrare clausole che, pur adottando la stessa struttura logica delle hardship clauses, (evento imprevisto e imprevedibile > eccessiva onerosità per una delle  parti >  negoziazione > modifica o termination del contratto), sono peculiari di uno specifico tipo contrattuale, e oltre alle MAC clauses già citate possiamo pensare a certe clausole di adeguamento prezzi rinvenibili nei Long-Term Supply Agreement.

Marco Bianchi© Riproduzione riservata – Settembre 2018

[1] Il Contratto Internazionale -Cedam (2012) pag.221.