Le Mac clauses sono utilizzate frequentemente nelle acquisizioni o nei merger societari per concedere una ultima via di fuga ad una Parte (l’acquirente, in una acquisizione societaria) o ad entrambe (nel caso di un merger) qualora, dopo la sottoscrizione del Sale and Purchase Agreement (per gli amici “lo SPA”), ma prima del Closing, e quindi prima del perfezionamento dell’acquisizione o del merger, si verifichino delle circostanze che compromettano il valore della Target Company oggetto dell’acquisizione o che facciano venir meno le “basic business assumptions” sulla base delle quali il merger era stato ipotizzato e negoziato.

Nella sostanza le Mac clauses, sviluppate dalla prassi anglo-sassone, possono per certi versi essere avvicinate alle ben più note hardship clauses e rappresentano una ulteriore e più complessa rielaborazione di quella che potremmo definire una condizione sospensiva (condition precedent clause)

Mentre però in una normale clausola sospensiva l’entrata in vigore del contratto è subordinata al verificarsi di eventi e circostanze preventivamente ben identificati dalle parti (l’ottenimento dell’autorizzazione di una qualche autorità nazionale o sovranazionale, l’adempimento di una qualche ristrutturazione societaria da parte della Target Company), nelle Mac clauses la prospettiva è opposta e speculare: quel che è in gioco qui non è tanto la entrata in vigore del contratto, quanto piuttosto il diritto di uno dei contraenti di non dar corso alle pattuizioni del Sale and Purchase Agreement già sottoscritto se ed in quanto si sia verificato, tra la data della sottoscrizione del contratto ed il Closing, un evento  tale da causare un “material adverse effect” in danno del contraente a beneficio del quale sia stata inserita la Mac clause.  Necessario corollario per l’efficacia della clausola normalmente è che tale evento non fosse previsto o comunque prevedibile al momento della sottoscrizione dello SPA.

Ovviamente durante la negoziazione di una Mac clause la questione principale da risolvere è quella di cercare di definire, avuto riguardo alle caratteristiche della Target Company e del business sector ove essa opera, quali siano gli ambiti ove l’adverse change debba verificarsi, e quale soglia di materialità debba essere raggiunta per far sì che la Mac possa essere invocata.  Nei contratti di acquisizione nel negoziare una clausola di questo genere le parti hanno ovviamente atteggiamenti diversi e contrapposti : il compratore  il più delle volte potrebbe essere interessato ad imporre una definizione sufficientemente ampia e generale, mentre il venditore raramente è disponibile ad accettare un simile approccio, che potrebbe addirittura mettere in dubbio la effettiva conclusione dell’acquisizione pur non essendosi verificati dei mutamenti abnormi, tali cioè da non essere ascrivibili al normale andamento del mercato di riferimento e agli sviluppi del business .

Come sovente accade la soluzione è spesso raggiunta con un compromesso: la definizione di material adverse effect pattuita è sufficientemente generica da cautelare il compratore, ma è sottoposta ad una serie di eccezioni, situazioni cioè che, per quanto potenzialmente pregiudizievoli per la Target Company, e quindi per il compratore, sono pattiziamente escluse dall’ambito di applicazione della Mac clause.  A titolo di mero esempio tali eccezioni potrebbero riguardare (i) gli sviluppi negativi di vicende di cui l’acquirente era stato messo al corrente nel corso della due diligence (ii) il deterioramento del mercato e conseguentemente delle prospettive economiche delle aziende che operano nel medesimo settore della target company, sempreché tale deterioramento possa rientrare nell’ambito di una normale alea imprenditoriale  (iii) gli eventuali impatti negativi sulla target company derivanti da novità legislative o dall’introduzione di nuovi / diversi principi contabili (iv) un deterioramento della posizione competitiva della target company direttamente causato dall’acquisizione o dal merger.

Nella prassi dei contratti internazionali le Mac clauses sono spesso oggetto di feroci discussioni durante la negoziazione, ma assai raramente vengono poi utilizzate, non fosse altro per la difficoltà dell’onere di provare la “materialità” del cambiamento che ne costituisce il triggering event . In effetti, anche nel mondo anglo-sassone assai raramente le Mac clauses sono state sottoposte all’esame di un Tribunale, e quando ciò è accaduto ancor più raramente i Giudici hanno ritenuto che ne esistessero i presupposti e che si fosse effettivamente verificato un “material adverse change”. In realtà, almeno nella mia personale esperienza, le Mac clauses sono uno dei tanti strumenti utilizzati dai legal counsel del compratore durante le schermaglie per la negoziazione del Sale and Purchase Agreement e al più, durante la trattativa, hanno un benefico effetto psicologico sui compratori stessi che possano ancora sperare (o illudersi?) di avere, o caso di necessità, un qualche diritto di ripensamento.

In chiave comparatistica va sottolineato che, nella pratica, le Mac clauses, per quanto possano apparire “aliene” a un giurista di civil law, svolgono una funzione per certi versi analoga all’impossibilità sopravvenuta e all’eccessiva onerosità sopravvenuta di cui agli artt. 1463 e 1467 del Codice Civile Italiano .

Dobbiamo quindi concludere che troveremo una Mac clause in ogni Sale and Purchase Agreement che dovremo negoziare con una controparte straniera? Non è detto, anche se l’assenza di una clausola espressamente intitolata “Material Adverse Change” non significa che il contratto non preveda una Mac, in quanto può accadere che la clausola sia redatta alla stregua di una clausola risolutiva (con l’ulteriore conseguenza, ove il Sale and Purchase Agreement sia disciplinato dal diritto di una Nazione di civil law, di dover  verificare che essa non sia tale da configurare una condizione meramente potestativa  che in Italia, come noto,  è nulla ….).

Qui sotto un esempio di Mac clause. Preciso che l’elencazione di cui al par. 2 della seconda clausola non mi piace particolarmente (ma è tratto da un contratto che ho negoziato con i legali di un famoso Studio Legale Inglese e la clausola è loro…).

MAC (MATERIAL ADVERSE CHANGE

1. The Buyer’s obligation to complete the acquisition of the Target Shares is subject to the satisfaction of the conditions precedent that at the Closing Date no circumstances and events shall have caused a Material Adverse Effect on the business, operations, assets and position (financial, trading or otherwise) of the Target Company.
2. For the purposes thereof a Material Adverse Change shall mean a material adverse impact on the Target Company’s Business provided that Material Adverse Change  shall not be deemed to include the impact  of any change, circumstance and event occurred after the execution of this Acquisition Agreement and affecting the Target Company, if and when such change, circumstance and event is a consequence of:

(i) changes on matters disclosed to the Buyer in the course of the Due Diligence process, or

(ii) changes in stock markets, exchange rates, commodity prices or other general economic conditions, or

(iii) changes in laws, regulations and accounting principles, or

(iv) changes in laws and regulation affecting the Target Company’s sector of activity, or

(v) changes in accounting principles or

(vi) the occurrence of the Acquisition.

Marco Bianchi © riproduzione riservata Settembre 2018