Il termine “Gun-jumping” è utilizzato nel diritto della concorrenza, e più precisamente in relazione alle acquisizioni societarie, per indicare un illecito coordinamento delle attività della società acquirente e della società acquisita prima che le competenti autorità antitrust abbiano autorizzato il merger tra le due società (e no, non si tratta di una “pensata” delle sole autorità UE ma di un principio che ritroviamo, per esempio, anche nella normativa Antitrust americana). Il riferimento normativo in ambito UE è alla c.d. “stand-still obligation” di cui all’articolo 7.1 del Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (“Regolamento comunitario sulle concentrazioni” o in inglese “Merger Regulation”): “art.7.1. “Sospensione della concentrazione 1. Una concentrazione di dimensione comunitaria, quale è definita all’articolo 1, o che è destinata ad essere esaminata dalla Commissione a norma dell’articolo 4, paragrafo 5, non può essere realizzata prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune da una decisione adottata a norma dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), o dell’articolo 8, paragrafo 1 o paragrafo 2, ovvero sulla base della presunzione di cui all’articolo 10, paragrafo 6.”.

Testo italiano della Merger Regulation

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32004R0139&from=EN

Concettualmente il “gun jumping” può verificarsi in due distinte situazioni. La prima, e più ovvia, è quella in cui l’acquisizione viene perfezionata senza aver effettuate le prescritte notifiche alle competenti autorità antitrust, o, peggio ancora, prima di aver effettuato tali notifiche e aver quindi ottenuto le prescritte autorizzazioni (“clearance”), e qui si può citare il caso Marine Harvest/ Morpol (Case No COMP/M.7184) [1] .

Testo della decisione Marine Harvest/ Morpol .

http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7184_1048_2.pdf

Il secondo caso di “gun-jumping” riguarda il merger tra due concorrenti e si riferisce all’eventualità che nel periodo intercorrente tra la firma del Sale and Purchase Agreement e l’ottenimento della clearance da parte delle autorità antitrust competenti (il c.d. “Interim Period”), le due società coinvolte, l’acquirente e la società acquisita, coordinino la loro attività commerciale e operativa, con la società acquirente che nella pratica si comporta come se fosse già l’azionista di controllo [2] della società acquisita (o meglio che dovrebbe essere acquisita se, quando e, eventualmente alle condizioni dettate dall’autorità antitrust chiamata a verificarne gli effetti sulla concorrenza).

E’ questo quello che è accaduto nel Novembre 2016 quado l’Autorité de la concurrence Francese ha irrogato una sanzione di 80 milioni di Euro ad Altice [3] , una multinazionale olandese che si occupa di telecomunicazioni e mezzi di comunicazione di massa, per le modalità con cui essa ha operato nell’Interim Period durante l’acquisizione di SFR (Société française du radiotéléphone) e del Gruppo Francese OTL (“Virgin Mobile”) [4].

Press Release della Autorité de la concurrence

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=629&id_article=2895&lang=fr

Per Altice i guai non sono però finiti in quanto il 18 Maggio 2017 la Commissione UE ha inviato uno Statement of Objections ad Altice in relazione alla sua acquisizione di PT Portugal avvenuta nel 2015 (con la clearance della Commissione UE), ipotizzando che Altice abbia implementato l’acquisizione di PT prima della notifica e dell’approvazione dell’Antitrust UE. Se fosse vero, verrebbe proprio da dire “errare humanvm est, perseverare autem diabolicvm”.

Press Release della Commissione UE del 18 Maggio 2017

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1368_en.htm

Un commento e una conclusione

Il commento riguarda l’insormontabile leggerezza di tanti manager che pretendono di fare business senza regole, o meglio senza conoscerle o comunque senza rispettarle (senza sapere che è proprio questo atteggiamento che ha fatto nascere l’antitrust in U.S.A. alla fin dell’800, con lo Sherman Act).

La conclusione riguarda la redazione degli SPA, i Sale and Purchase Agreement, i contratti di acquisizione societaria. Quando questi contratti sono sottoposti al verificarsi di una qualche condizione sospensiva, quale è per l’appunto la clearance prevista dalla Merger Regulation, la loro efficacia è rinviata alla data in cui esse si siano avverate (quella che, con terminologia anglosassone, siamo soliti chiamare Closing Date o Completion Date).

E’ poi del tutto normale che lo SPA dedichi delle clausole alla gestione dell’Interim Period intercorrente tra la firma dello SPA e la Completion Date. Seppur ipersemplificando, di solito tali clausole prevedono che l’azionista venditore, che, fino al verificarsi della Completion, è ancora l’unico titolato a gestire la società target si impegni a far sì che essa continui ad operare “in the normal and ordinary course” in accordo con quanto fatto in precedenza, al fine di evitare di mutare il “perimetro” e la normale attività della società target quale era stato “fotografato” all’atto della determinazione del prezzo di cessione e della firma dello SPA, se non in funzione di cambiamenti del mercato e dei risultati dell’ordinary course of business, cosi come accertati dai Completion Financial Accounts predisposti alla data della Completion e sulla base di cui il prezzo di cessione può e deve essere variato, in aumento o in diminuzione.

Tali clausole comportano comunque degli obblighi per il venditore, e non certo il diritto dell’acquirente di pretendere di gestire la società target, prima della prescritta “clearance” delle competenti autorità antitrust e quindi prima della Completion. Fare altrimenti, come detto dalla Commissioner Margrethe Vestager nel press release Altice significa “…jump the gun by implementing mergers prior to notification or clearance, (so undermining) the effective functioning of the EU merger control system”. E la fretta, come dice il vecchio detto e come dimostrano le sanzioni imposte ad Altice, è una cattiva consigliera ….

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[1] La vicenda è abbastanza semplice: Marine Harvest produttrice di salmoni d’allevamento acquisisce la quota della concorrente Morpol nel Dicembre 2012 ma notifica la concentrazione soltanto nell’Agosto 2013. La Commissione autorizza la concentrazione, con impegni, ma accerta la violazione degli articoli 4.1 e 7.1 della Merger Regulation e impone sanzioni alla Marine Harvest per complessivi 20 milioni di Euro.
[2] L’art.3.2 della Merger Regulation chiarisce “Si ha controllo in presenza di diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa.
[3] Giova sottolineare che l’Autoritè si è mossa dopo aver ricevuto delle segnalazioni pervenute da concorrenti di Altice.
[4] Tra i vari comportamenti di Altice che sono stati accertati indebiti si possono menzionare la previa approvazione delle offerte fatte dalla società target per partecipar a gare, la rinegoziazione, su richiesta e sotto la supervisione di Altice, di accordi già esistenti con terzi e il coordinamento di strategie commerciali dei prezzi per servizi offerti al pubblico da Altice e dalla SFR.

® Marco Bianchi – Giugno 2017 riproduzione riservata