Una delle possibilità a disposizione delle imprese italiane che vogliano avviare un processo di internazionalizzazione e iniziare a commercializzare i propri prodotti su mercati esteri è quella di operare attraverso una serie di concessionari locali.

La scelta del concedente italiano di quali siano i mercati stranieri ove iniziare ad operare naturalmente dovrebbe essere il risultato (ma purtroppo non sempre lo è) di una preventiva analisi dei potenziali mercati target, dei concorrenti che già vi operano, nonché dei prodotti e della quota di mercato detenuta da ognuno di essi.

Attraverso tale analisi l’impresa italiana può valutare le potenzialità dei singoli mercati esteri, identificare i propri prodotti, e le relative politiche di prezzo, che meglio si attagliano alle caratteristiche del mercato target, e di conseguenza ipotizzare la penetrazione di mercato che ragionevolmente è possibile raggiungere nel medio periodo e quindi il profitto che ci si può aspettare dal nuovo progetto

Seppur in misura differente in funzione della tipologia dei prodotti distribuiti, delle caratteristiche e potenzialità del mercato target, resta comunque il fatto che il successo della strategia adottata dall’impresa italiana dipende anche dalla effettiva capacità dei concessionari di promuovere efficacemente le vendite sul mercato loro affidato.

E dunque è ben possibile, e spesso accade, che il concedente chieda al concessionario di raggiungere, nell’arco di un certo periodo di tempo, dei particolari obiettivi commerciali.

Una prima possibilità è quella di determinare tali obiettivi in funzione dei prodotti immessi sul mercato locale. Considerato però che, a differenza di quel che accade nei contratti di agenzia (commercial agency agreement), nei contratti di concessione il concedente vende i prodotti al concessionario che a sua volta li rivende ai clienti finali è necessario decidere se la relativa clausola contrattuale (sales target minimum commitment clause)  debba far riferimento ad obiettivi minimi di acquisto da parte del concessionario (il c.d. “sell-in”)  o piuttosto ad obiettivi minimi di vendite effettuate dal concessionario stesso ai clienti finali nella zona assegnatagli (il c.d. “sell-out”).

Qualora le peculiarità del mercato, o la mera forza negoziale del concedente, comportino l’inserimento di obiettivi di sell-in, il concedente dovrebbe tuttavia essere particolarmente cauto nel determinare l’entità degli acquisti minimi imposti al concessionario.

In apparenza una clausola che obblighi il concessionario ad acquistare un numero contrattualmente identificato di prodotti è particolarmente favorevole per il concedente che, almeno formalmente, può ragionevolmente contare su un flusso certo e costante di ordini di acquisto (e sicuramente le vendite così effettuate, dal concedente al concessionario, possono contribuire ad abbellire i risultati di bilancio piuttosto che al rispetto dei target di vendita dei manager commerciali dell’impresa italiana concedente …).

Nella realtà, una simile previsione contrattuale non è esente da pericoli, e quindi da critiche, in quanto, a ben guardare, i prodotti fatturati al concessionario, seppur formalmente “venduti” dal concedente (sell-in), non sono stati ancora realmente immessi sul mercato.

Fino a quando non siano effettivamente venduti ai clienti finali (sell-out), i prodotti rimangono infatti all’interno della struttura distributiva del concedente, che si limita così ad allocare presso la propria rete distributiva i propri prodotti, a prescindere dall’esistenza di clienti finali che intendano effettivamente acquistarli, spostando sui concessionari gli oneri finanziari derivanti dall’immobilizzazione del capitale da essi investito per l’acquisto dei prodotti[1].

In questo caso il rischio che il concedente corre è quello di aggravare, nel medio termine, la posizione finanziaria dei concessionari e quindi di indebolire progressivamente la forza della la propria rete commerciale e di subire bruschi cali di vendite, allorquando il livello di prodotti acquistati dai concessionari sia tale da far sì che essi cessino momentaneamente di acquistare nuovi prodotti dal concedente, dovendo prima smaltire lo stock di prodotti accumulato in conseguenza delle politiche di sell-in imposte del concedente.

L’alternativa al sell-in è rappresentata dal prevedere non tanto l’obbligo del concessionario di acquistare un quantitativo minimo di prodotti, quanto piuttosto di identificare degli obiettivi di vendita a clienti finali che il concessionario si impegna a raggiungere in un dato periodo (sell-out).

Nella pratica, i concessionari, seppur disponibili, almeno all’inizio del rapporto contrattuale, a concordare degli obiettivi di vendita, non sempre sono però disposti a trasformare una simile disponibilità in un vero e proprio obbligo ad acquistare dei quantitativi minimi annui dei prodotti che formano oggetto del contratto di concessione, normalmente limitandosi invece ad accettare un’obbligazione di efforts /endeavours (variamente declinabili, best, reasonable, reasonable commercial) per cercare di raggiungere gli obiettivi di vendita/obiettivi di quote di mercato  concordati con il concedente .

Normalmente all’inserimento di una clausola di tal fatta, fa da contraltare la possibilità per il concedente di sanzionare l’incapacità del concessionario di raggiungere gli obiettivi indicatigli, il che, in caso di best efforts, potrebbe tradursi nella riduzione dell’entità degli sconti praticati dal concedente al concessionario, oppure trasformando il mandato esclusivo in mandato non-esclusivo o addirittura prevedendo la possibilità di risolvere anticipatamente il contratto di concessione. Qualora il concessionario invece si sia proprio impegnato ad acquistare i quantitativi minimi identificato in contratto, salvo poi non raggiungerli, il rimedio ultimo del concedente è quello di considerare l’inadempimento a tale obbligo un inadempimento essenziale, tale da giustificare la risoluzione anticipata del distribution agreement.

Qui di seguito un esempio di Minimum Products Sales Yearly Commitment clause (per contratti al di fuori della UE, in quanto va ricordato che nell’ambito dell’Unione Europea, in virtù di quanto previsto dal Reg. (UE) 330/2010 è impossibile imporre un divieto assoluto al concessionario di effettuare vendite soltanto nel territorio assegnatogli (e si vedano i numerosi post che ho già pubblicato in precedenza in relazione alle disposizioni di tale Regolamento) e gli obiettivi di vendita ed i trattamenti di sconto non possono essere utilizzati dal concedente a fini impropri, vuoi per “controllare” i prezzi di rivendita praticati dal concessionario (il che equivarrebbe ad un caso di RPM – Resale Price Maintenance, una delle hardcore restrictions proibite dall’art. 4 del Regolamento 330/2010) piuttosto che per scoraggiare le vendite al di fuori della zona ove opera il concessionario (altra pratica vietata dall’art. 4 del medesimo Regolamento, seppur in misura diversa a seconda della tipologia di sistema distributivo adottato dal concedente, distribuzione esclusiva o distribuzione selettiva).

1. Minimum Products Sales Yearly Commitment

1.1. In order to fulfil the obligations assumed under art. [▪] hereof (“Distributor’s undertakings”), the Distributor agrees to achieve in the Territory in each year, as a minimum, a number and mix of Products sold to final customers (“Minimum Products Sales Yearly Commitment”) no lower than the volumes set forth in Annex 1.

1. Impegno al raggiungimento degli Obiettivi Annuali di Vendita

1.1. Per adempiere agli obblighi di cui all’articolo [▪] (Obbligazioni del Concessionario”), il Concessionario si impegna a vendere annualmente nel Territorio Prodotti a clienti finali, in numero e mix (Obiettivi Annuali di Vendita) non inferiori ai volumi indicati nell’Allegato 1.

2. Failure to meet the Minimum Products Sales Yearly Commitment (best efforts)

2.1. The failure by the Distributor to meet the Yearly Sales Target shall not be considered as a material breach of this Agreement and shall then not constitute a reason for the Principal early terminating this Agreement, provided that if, in any given year, the Distributor materially fails to comply with such Yearly Sales Target, the Principal may then elect, in its own discretion, (i) to waive the exclusivity of the Distributor’s appointment under Clause [▪] above and (ii) to appoint another distributor for the Territory on a non-exclusive basis, by sending a prior written notice to the Distributor of its decision to exercise such rights.

2. Mancato raggiungimento degli Obiettivi Annuali di Vendita (best efforts)

2.1. Il mancato raggiungimento degli Obiettivi Annuali di Vendita non sarà considerato un inadempimento essenziale e conseguentemente non darà diritto al Concedente di risolvere anticipatamente questo Contratto, fermo peraltro restando che qualora il Distributore non riesca sostanzialmente a raggiungere gli Obiettivi Annuali di Vendita attribuitigli, il Concedente avrà il diritto, ma non l’obbligo (i) di revocare il diritto di esclusiva attribuito al Concessionario dall’articolo [▪] e (ii) di nominare, su base non esclusiva, un altro distributore nel Territorio, previa notifica scritta al Concessionario della decisione di avvalersi di tali diritti.

2. Failure to meet the Minimum Products Sales Yearly Commitment (obligation)

2.1. The failure by the Distributor to meet the Yearly Sales Target [for two consecutive year] shall be considered as a material breach of this Agreement for the purposes of clause [▪] below (Early Termination).

2.1. Il mancato raggiungimento degli Obiettivi Annuali di Vendita sarà considerato un inadempimento essenziale e conseguentemente darà diritto al Concedente di risolvere anticipatamente questo Contratto in accordo con quanto previsto dal successivo articolo [▪] (Risoluzione Anticipata.

                Per mera semplicità di esposizione la clausola qui proposta prevede degli obiettivi di vendita identici per ogni anno di durata del contratto, il che non avviene quasi mai. Sempreché il concessionario non accetti un mero obbligo ad acquistare delle quantità minime per tutta la vigenza del contratto, ove gli obiettivi di vendita debbano essere invece identificati di anno in anno, un ulteriore problema da affrontare nel redigere una clausola è poi rappresentato dalle modalità con cui le parti aggiorneranno di anno in anno gli obiettivi di vendita posti al concessionario.

Tralasciando l’ipotesi di attribuire al concedente il diritto unilaterale di indicare gli obiettivi di vendita annuali (che a poco giova se non vi è nel contratto, come contraltare, un correlato obbligo del concessionario di raggiungere tali obiettivi e che comunque in molti sistemi giuridici potrebbe finire per assumere una valenza meramente potestativa), la soluzione più comune è che tali ulteriori obiettivi debbano essere di anno in anno ragionevolmente concordati dalle parti.

Nondimeno l’adozione di una simile soluzione espone poi il redattore del testo contrattuale alla necessità di disciplinare l’eventualità che, all’atto pratico, concedente e concessionario non riescano a trovare un accordo sugli yearly sales target per l’anno successivo: in tale situazione probabilmente la logica conseguenza è quella di prendere atto che ognuno dei contraenti valuta in maniera sostanzialmente diversa le opportunità offerte dal mercato e di considerare l’impossibilità di concordare dei nuovi target annuali di vendita come un motivo per la eventuale risoluzione anticipata del contratto.

1. Sales Target

1.1. Before the end of the second year of this Agreement, and thereafter before the end of any following year, the Parties, reasonably and in good faith, shall agree the sales target for the successive year (together with the sales targets set forth in Enclosure 1 “the Yearly Sales Targets”), which shall be based (i) on the performance of the Distributor in the previous years and (ii) the competitive situation of the market in which the Distributor markets and sell the Products.

1.2. Failing the Parties to agree the Yearly Sales Targets in any given year during the term of this Agreement, each Party shall have the right to early terminate this Agreement pursuant to Clause [▪] (“Early Termination”).

1. Obiettivi di Vendita

1.1. Prima della fine del secondo anno di questo Contratto, e di poi prima della fine di ogni anno successivo, le Parti, ragionevolmente ed in buona fede, concorderanno gli obiettivi di vendita a valere per l’anno successivo (tali obiettivi, in uno con gli obiettivi di vendita indicati nell’Allegato, riferiti più oltre come “Gli Obiettivi Annuali di Vendita”), che dovranno essere basati (i) sui risultati raggiunti dal Concessionario negli anni precedenti e (ii) sulla situazione competitiva esistente nel mercato ove il Concessionario commercializza e vende i Prodotti.

1.2. Durante la vigenza di questo Contratto, qualora le Parti in un anno qualsiasi non dovessero riuscire a raggiungere un accordo in merito agli Obiettivi Annuali di Vendita, ognuna di esse avrà diritto di risolvere anticipatamente questo Contratto in accordo con quanto previsto dall’articolo [▪] (“Risoluzione Anticipata”).

Una soluzione alternativa, destinata probabilmente a soddisfare le esigenze di entrambe le parti, potrebbe essere rappresentata dall’abbandono dell’idea del concedente di imporre degli obiettivi di vendita minimi basati sulla quantità dei prodotti venduti, il cui mancato raggiungimento comporti delle conseguenze negative per il concessionario (applicazione di penalità o come nella clausola appena sopra proposta, possibilità per il concedente di risolver anticipatamente il contratto), e dall’introduzione di una clausola secondo cui il raggiungimento, ed il successivo superamento, dei “targets commerciali” comporta l’applicazione di sconti aggiuntivi​, che aumentano in proporzione ai risultati effettivamente ottenuti dal concessionario.

1. Yearly Sales Targets’ overachievement

1.1. During the term of this Agreement, if and when in any given year the Distributor exceeds the Yearly Sales Target for that year, then in that year the Principal shall sell to the Distributor any Product additional to such Yearly Sales Target at the price actually in force (the “Standard Price”) less an overachievement additional discount equal to [▪] % of the Standard Price.

1. Superamento degli Obiettivi Annuali di Vendita

1.1. Durate la validità di questo Contratto, se e quando nel corso di un dato anno il Concessionario raggiunga e superi gli Obiettivi Annuali di Vendita in vigore per quell’anno, in quell’anno il Concedente venderà i Prodotti addizionali rispetto a quelli previsti da tali Obiettivi Annuali di Vendita al prezzo in quel momento in vigore (il “Prezzo Standard”) dedotto uno sconto addizionale di risultato pari allo [▪] % del Prezzo Standard.

Ulteriore variante, verosimilmente più rispettosa dell’effettivo andamento del mercato e forse cautelativa per entrambi i contraenti, concedente e concessionario, potrebbe essere quella di parametrare gli obiettivi non tanto ai volumi di vendita quanto alla quota di mercato che il concessionario deve raggiungere/deve cercare di raggiungere e mantenere durante un dato periodo. La praticabilità di una simile variante, che comunque comporta anch’essa la necessità di identificare le modalità per la variazione periodica dell’obiettivo di quota di mercato e le conseguenze del suo mancato raggiungimento, è tuttavia condizionata al fatto che sul mercato sia possibile accertare le rispettive quote di mercato dei produttori in maniera ragionevolmente oggettiva.

© Marco Bianchi Riproduzione riservata – Maggio 2021

[1] Da un punto di vista meramente contabile il risultato sostanzialmente non cambia ove il concessionario debba corrispondere il prezzo soltanto dopo aver effettivamente venduto i prodotti ad un cliente finale. Magari i prodotti sono ancora tutti nei depositi del concessionario, ma intanto il concedente può appostare il relativo prezzo (non ancora pagato dal concessionario…) tra i crediti verso terzi

Contratti internazionali di DISTRIBUZIONE Commercial Agency Agreements and Distribution Agreements , Giuffrè Francis Lefebvre (2019)

https://shop.giuffre.it/024204616-contratti-internazionali-di-distribuzione.html