UNA CLAUSOLA ALLA SETTIMANA: LA CLAUSOLA “TAKE OR PAY” NEGLI (O.E.M.) LONG-TERM SUPPLY AGREEMENTS E NELLA GESTIONE DELLA SUPPLY CHAIN INDUSTRIALE

Nella prassi delle imprese con il termine O.E.M.[1] Long Term Supply Agreement si fa riferimento a quei contratti con cui un fornitore si impegna a fornire componenti destinati ad essere incorporati in un più complesso prodotto fabbricato e commercializzato sul mercato dal compratore (manufacturer). La fornitura avviene in maniera continuativa sulla base di programmi previsionali, meramente indicativi, periodicamente trasmessi ed aggiornati dal manufacturer (rolling forecasts) e di ordini di acquisto (Purchase orders), questi sì impegnativi, che coprono gli effettivi fabbisogni di fornitura del manufacturer.

Gli O.E.M. Long Term Supply Agreements sono contratti di durata, riconducibili alla tipologia dei contratti di somministrazione, e, solo per fare degli esempi che illustrano la fattispecie con immediatezza, si pensi alla fornitura di componentistica nei settori automotive, elettrodomestici, elettronica di consumo.

Tali contratti normalmente vengono conclusi al termine di un processo di selezione non breve che il manufacturer normalmente avvia trasmettendo ai potenziali fornitori quella che, per utilizzare il gergo di quanti operano nel settore del procurement industriale, viene definita una RFQ – Request for Quotation. Il termine inglese non deve ingannare, in quanto il prezzo di fornitura è soltanto uno degli elementi che vengono presi in considerazione dal manufacturer.

In realtà con la RFQ il manufacturer intende raccogliere tutti quei dati ed informazioni che gli consentano di determinare il grado di affidabilità professionale, manageriale e finanziaria dei potenziali fornitori e di valutare l’adeguatezza dei loro siti e processi produttivi ai potenziali fabbisogni del manufacturer. Ciò al fine di accertare che il fornitore poi selezionato sia in grado di soddisfare i fabbisogni di fornitura, previsti e poi, auspicabilmente, confermati dal manufacturer, con i prezzi, la qualità e la tempestività delle forniture necessarie al manufacturer. Tra i dati richiesti normalmente vi è quello relativo alla capacità produttiva installata presso i siti produttivi del fornitore, o, ove essa non sia sufficiente a garantire la produzione ipotizzata, alla disponibilità del fornitore ad installare ulteriore capacità produttiva capace quindi di assicurare la fornitura delle quantità ipotizzate dal manufacturer stesso.

Nei contratti di fornitura industriale, gli O.E.M long-term supply agreements, spesso fornitore e manufacturer inseriscono delle clausole che mediano tra le opposte esigenze del manufacturer, che idealmente vorrebbe poter di volta in volta ordinare i volumi di prodotti che gli sono necessari, quali e quanti essi siano, e del fornitore, che ha invece interesse a porre una qualche limitazione a tale flessibilità, per non correre il rischio di trovarsi poi a sopportare le conseguenze di non aver potuto adempiere a un ordine di acquisto per volumi di fornitura non previsti e non preventivati, o che proprio non era possibile fabbricare in quanto i volumi richiesti eccedevano la capacità produttiva del fornitore.

Occorre però ricordare che 1quello dei volumi eccessivi non è l’unico rischio da cui il fornitore deve cautelarsi. Alla prova dei fatti i volumi richiesti dall’acquirente potrebbero rivelarsi del tutto inferiori a quelli originariamente preventivati all’atto della negoziazione e della sottoscrizione del Long-Term Supply Agreement.

Problema questo meno grave se i beni oggetto di fornitura sono delle commodities che il fornitore abitualmente vende sul mercato di riferimento ad un’ampia platea di acquirenti e che, il più delle volte, potrebbe essere gestito prevedendo che il prezzo unitario dei beni compravenduti possa variare in funzione delle quantità effettivamente acquistate dal compratore.

Il mancato concretizzarsi dei volumi di fornitura attesi è invece assai più preoccupante nell’eventualità che il fornitore abbia dovuto effettuare rilevanti investimenti per adeguare le proprie capacità produttive o per installare capacità produttive addizionali e specifiche, appositamente destinate a fabbricare i componenti specificatamente progettati o adattati (customisation)  per fabbricare i componenti destinati a soddisfare i fabbisogni ipotizzati dal compratore all’atto della sottoscrizione del Long-Term Supply Agreement e non utilizzabili altrimenti.

In tal caso il fornitore non soltanto non vedrebbe concretizzarsi i ricavi e i profitti attesi, anche in funzione dei quali aveva presumibilmente concordato il prezzo di vendita praticato al compratore, ma soprattutto e prima ancora non potrebbe ammortizzare gli investimenti effettuati e specificamente destinati ai fabbisogni del manufacturer, o quantomeno non potrebbe farlo nei tempi previsti all’atto della sottoscrizione del contratto.

In questa seconda eventualità il problema può essere risolto inserendo una clausola denominata take or pay, la cui denominazione è derivata dalla prassi dei contratti Oil & Gas. Nei contratti di somministrazione di tale settore, i gas sale agreement, normalmente si prevede che qualora il compratore, in un determinato periodo, non prelevi le quantità minime concordate, esso dovrà comunque corrispondere al fornitore il prezzo pattuito anche per le quantità in realtà non prelevate.

Così come appena descritta una tale clausola peraltro presenta non pochi problemi in materia di concorrenza in quanto, “blindando” il rapporto contrattuale in favore del fornitore per tutta la durata del contratto, impedisce al compratore di rivolgersi ad altri potenziali fornitori in caso di discesa dei prezzi di mercato e finisce per creare una barriera all’entrata sul mercato di nuovi e più aggressivi fornitori.

Considerato che una simile take or pay clause nella sostanza si traduce in un obbligo di acquisto minimo a carico del compratore a tutto vantaggio del fornitore, al di fuori del settore Oil & Gas, quantomeno nella mia esperienza, non è molto frequente che il compratore, a prescindere dai propri effettivi fabbisogni, sia disponibile ad assumere l’obbligo di acquistare dei quantitativi commisurati alla capacità produttiva che il fornitore, all’atto della firma del contratto, ha accettato di installare per far fronte ai volumi di acquisto contrattualmente previsti dal compratore per giustificare la richiesta al fornitore di installare una data capacità produttiva.

Una soluzione di compromesso, che cerca di mediare tra le esigenze di entrambi i contraenti, è quella delineata nella diversa formulazione della clausola di take or pay più sotto proposta e qui riassunta.

Da un lato il fornitore si impegna a effettuare a proprie spese gli investimenti necessari per allestire le attrezzature di produzione destinate a soddisfare le esigenze di acquisto dei beni di cui il compratore intende approvvigionarsi durante la validità del contratto di fornitura, così come dichiarate dal compratore stesso all’atto della sottoscrizione del contratto.

Per parte sua, nell’eventualità che gli acquisti in un dato periodo di riferimento siano inferiori a quelli ipotizzati, il compratore, pur non impegnandosi ad acquistare i beni rappresentativi dei volumi di fornitura sulla cui base il fornitore ha effettuato tali investimenti, si obbliga a corrispondergli un importo predeterminato, costituito da una percentuale del prezzo unitario dei beni oggetto del contratto e rappresentativo della quota di ammortamento degli investimenti effettuati dal fornitore e relativa ai beni mancanti, la cui compravendita era stata dapprima ipotizzata senza essersi poi realizzata.

Lo scopo della clausola qui proposta non è dunque quello di impegnare il compratore all’acquisto di un volume minimo al fornitore, quanto piuttosto di assicurare al fornitore soltanto l’effettivo ammortamento degli investimenti specificatamente effettuati su richiesta del compratore, alla stregua di quelle che nei sistemi di civil law potremmo considerare una penale, e nei sistemi di common law una a genuine pre-estimate of loss e quindi una liquidated damages clause.

  1. Failure to meet the Expected Yearly Requirements

1.1. The Parties jointly acknowledge and recognize that:

1.1.1. The Purchaser currently estimates to acquire from the Supplier a yearly volume average of [●] Products (“The Expected Yearly Requirements”); and

1.1.2. The Expected Yearly Requirements represent the current best Purchaser’s estimation of its future requirements and the expected Supplier’s maximum yearly volume manufacturing commitment for Products to be delivered to the Purchaser.

1.2. In order to meet the Expected Yearly Requirements, the Supplier shall install and then, during the term of this Agreement, maintain and reserve to the Purchaser an allocated production capacity sufficient to meet such Expected Yearly Requirements.

1.3. In light of the above, while the Expect Yearly Requirements represent a fair and reasonable estimation made by the Purchaser, subject to clause 1.4 below, they are not, and may not be intended, as a Purchaser binding commitment to purchase any Products’ volume.

1.4. If at the end of any given year during the term of this Agreement the Products actually acquired by the Purchaser are less than the Expected Yearly Requirements, then the Purchaser shall pay to the Supplier a per unit amount of € [●] for each missing Product, as a fair compensation for the depreciation of investments made by the Supplier to install and maintain the production capacity allocated to the potential needs of the Purchaser and for the Supplier’s impossibility to utilize such production capacity reserved to the needs of the Purchaser.

  1. Mancato raggiungimento dei Fabbisogni Annuali attesi

1.1. Le Parti si danno reciprocamente atto che:

1.1.1. Il Compratore attualmente stima di acquistare dal Fornitore un volume annuo pari a [●] Prodotti (“Fabbisogni Annuali Attesi”); e

1.1.2. I Fabbisogni Annui Attesi rappresentano la miglior previsione fatta dal Compratore in merito ai suoi futuri fabbisogni e all’impegno che esso si attende dal Fornitore per assicurare una data capacità produttiva in relazione ai Prodotti che dovranno essere forniti al Compratore.

1.2. Per assicurare i Fabbisogni Annui Attesi dichiarati dal Compratore, il Fornitore si impegna ad installare una corrispondente capacità produttiva, per poi riservarla, per tutta la durata del presente contratto, al soddisfacimento dei fabbisogni del Compratore.

1.3. In considerazione di quanto sopra, mentre i Fabbisogni Annui Attesi rappresentano una stima ragionevole e meditata del Compratore, fermo restando quanto previsto dal successivo art. 1.4, essi non rappresentano, e non possono essere in alcun modo considerati alla stregua di un impegno del Compratore ad acquistare un determinato volume di Prodotti.

1.4. Qualora durante la validità del presente contratto, i Prodotti acquistati dal compratore in un dato anno dovessero risultare inferiori a quelli previsti dai Fabbisogni Annui Attesi, il Compratore corrisponderà al fornitore un importo unitario di [●] per ogni prodotto non acquistato, e ciò a titolo di indennizzo per gli oneri di ammortamento relativi agli investimenti fatti dal Fornitore per installare e tenere a disposizione la capacità produttiva allocata per far fronte alle potenziali esigenze del Compratore e per l’impossibilità di utilizzare tale capacità produttiva impegnata.

Se le peculiarità del settore merceologico lo giustificano, la clausola può essere ulteriormente arricchita, disciplinando la possibilità per il compratore di posticipare il ritiro della quantità mancante del fabbisogno atteso, e il conseguente pagamento dell’importo relativo al mancato ammortamento dei missing products, al successivo periodo di fornitura (c.d. make-good option), di conteggiare nei periodi successivi volumi in eccesso del fabbisogno atteso già acquistati in precedenza, che hanno dunque già contribuito all’ammortamento degli specifici investimenti effettuati dal fornitore (carry-forward option), o proprio di non pagare alcunché qualora sia possibile dimostrare che il fornitore ha comunque utilizzato la capacità produttiva per soddisfare richieste di acquisto pervenutegli da terze parti (third party sales option).

© Marco Bianchi Riproduzione riservata – Aprile 2021

[1] Nella letteratura e nella pratica il termine Original equipment manufacturer viene a volte riferito al fornitore del componente, mentre in altri casi, ed in altri settori merceologici, quali ad esempio l’automotive, con Original equipment manufacturer ci si riferisce al produttore che acquista i singoli componenti e li incorpora in un prodotto complesso. Qui il termine O.E.M. è utilizzato in questa seconda accezione.

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