Un’impresa che voglia distribuire i propri prodotti sui mercati dell’Unione Europea può farlo direttamente, per il tramite di filiali di vendita, o mediante un proprio sistema distributivo, costituito da agenti o da concessionari.

In questo secondo caso, l’impresa deve essere consapevole del potenziale impatto del diritto della concorrenza UE sulla scelta di operare sui mercati attraverso agenti piuttosto che concessionari e delle conseguenti limitazioni alle strategie commerciali che l’impresa intende perseguire su tali mercati .

1. Diritto della concorrenza e contratti di concessione

Se la preferenza dell’impresa si orienta verso un sistema distributivo costituito da concessionari, come è accaduto fino ad oggi, deve oggi tener conto delle limitazioni imposte dal Regolamento (UE) 330/2010 (“Regolamento 2010”, a cui in passato ho già dedicato più di un post a cui il lettore può fare riferimento), e, domani, da quelle previste dal Regolamento che lo sostituirà (“Nuovo Regolamento” o “Regolamento 2022”).

Il Regolamento 2010 verrà infatti a scadere il 31 maggio 2022 e verrà sostituito da Nuovo Regolamento di cui la Commissione UE ha già pubblicato la bozza, accompagnata. come per il precedente Regolamento, dal progetto dei relativi Orientamenti (“Orientamenti 2022”).

Benché, da un punto di vista generale, la struttura dei due Regolamenti, il vecchio ed il nuovo, sia sostanzialmente la stessa, almeno a mio modo di vedere, è parzialmente cambiato l’atteggiamento nei confronti delle vendite online e attraverso siti di e-commerce.

Se nel 2010 il legislatore unionale aveva adottato un approccio estremamente favorevole all’uso di tali mezzi da parte dei concessionari, a undici anni di distanza, il progetto di Regolamento 2022 pubblicato dalla Commissione UE appare “interpretare” tale approccio in maniera più cauta (o forse semplicemente più aderente alla realtà, considerate l’aumento esponenziale delle vendite online e il sempre più rilevante ruolo dei marketplace online…), ad esempio ammettendo il c.d. dual pricing, ovverosia la possibilità per il concedente di praticare prezzi diversi per i prodotti contrattuali a seconda che il concessionario li rivenda offline o online (facoltà che, sulla base degli Orientamenti 2010 , non era invece consentita in quanto ritenuta in contrasto con l’art. 101.1. TFUE – Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea[1]).  Nella sostanza sembrano comunque confermate, seppure con alcuni possibili affinamenti e ulteriori precisazioni, le “restrizioni fondamentali” presenti nel Regolamento 2010.

2. Diritto della concorrenza e contratti di agenzia

E gli agenti?   In maniera non dissimile da quanto dal Regolamento 2010, il progetto di nuovi Orientamenti 2022 prevede che “In determinate circostanze il rapporto tra un agente e il suo preponente può essere definito come un rapporto in cui l’agente non opera più come un operatore economico indipendente. Questo si applica nei casi in cui l’agente non sostiene alcun rischio finanziario o commerciale, o se sostiene solo rischi non significativi, in relazione ai contratti conclusi o negoziati per conto del preponente, come spiegato di seguito. In questo caso l’accordo di agenzia commerciale non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 101.1. TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione europea” (par. 28 Orientamenti 2022), e “…… Pertanto il preponente è in grado di determinare la strategia commerciale in relazione: (a) alle limitazioni riguardanti il territorio in cui l’agente può vendere tali beni o servizi; (b) alle limitazioni riguardanti i gruppi di clienti cui l’agente può vendere tali beni o servizi; oppure (c) al prezzo e alle condizioni a cui l’agente deve vendere o comprare tali beni o servizi oggetto del contratto. “ (par. 39 Orientamenti 2022).

Semplificando i due paragrafi ribadiscono che in un normale contratto di agenzia il preponente può imporre ai suoi agenti tutti quegli obblighi e quelle limitazioni che meglio rispecchiano la sua strategia commerciale, compresi quelli che in un contratto di concessione, in accordo con quanto disposto dal Regolamento 2010 e dal progetto di Regolamento 2022,  sono tali da far ritenere probabile che da essi derivi una restrizione della concorrenza e da far quindi venir venire meno il beneficio della presunzione di legalità dei contratti che li prevedano o nella cui esecuzione essi vengono praticati  (e si pensi per esempio alle restrizioni fondamentali (hardcore restrictions) in tema di prezzi di rivendita (RPM – Resale Price Maintenance), o al diritto dei concessionari selettivi di effettuare vendite attive e passive ai clienti ovunque ubicati nella UE.

In altre parole, con un sistema distributivo costituito da soli agenti la normativa della concorrenza in tema di accordi verticali non impatta sui produttori automobilistici e sulle loro strategie commerciali, a condizione che il contratto di agenzia non imponga agli agenti ulteriori rischi finanziari o commerciali. Ove ciò invece accada gli agenti sono considerati alla stregua di un distributore indipendente (i c.d. “secondary agents”), che, a differenza dei normali agenti commerciali, oggi ricadono nell’ambito di applicazione del Regolamento 2010, e, domani, in quello del Regolamento 2022 che ne identifica le caratteristiche con un maggior grado di dettaglio rispetto al Regolamento 2010.

Ma nella pratica quali sono gli obblighi e le attività da cui potrebbero derivare all’agente “rischi finanziari e commerciali” tali da far quindi ricadere il rapporto contrattuale nell’ambito del Regolamento 2022? Il progetto di Orientamenti 2022 li identifica come segue (e il riferimento è in particolare ai parr. 29-31 degli Orientamenti 2022);

(i) finanziamento degli stock, il che accade quando l’agente sia tenuto ad acquistare dal preponente prodotti da tenere a magazzino in vista di eventuali future vendite, tenendo quindi a proprio carico i relativi costi e gli oneri finanziari conseguenti all’immobilizzazione dei prodotti acquistati fino al momento in cui il concessionario abbia individuato un acquirente

(conseguenza indiretta per il preponente è l’impossibilità di praticare, come invece può accadere nei contratti di concessione,  il c.d. sell-in, ovverosia la vendita ai propri di distributori di prodotti da tenere a magazzino ma per cui né il concessionario né il concessionario non ha ancora acquirenti  (si veda il mio precedente post UNA CLAUSOLA ALLA SETTIMANA. VOLUMI, FATTURATO, SELL-IN, SELL-OUT: LA CLAUSOLA MINIMUM SALES TARGETS NEI CONTRATTI DI CONCESSIONE – DISTRIBUTION AGREEMENT);

(ii) concorso alle spese connesse alla fornitura/acquisto di beni o servizi oggetto del contratto, inclusi i costi del trasporto dei beni (anche se ciò non impedisce all’agente di prestare il servizio di trasporto, a condizione che i costi siano sostenuti dal preponente);

(iii) responsabilità per l’inadempimento del contratto da parte dei clienti (ad esempio per i mancati pagamenti da parte del cliente), ad eccezione della perdita della provvigione;

(iv) responsabilità nei confronti di clienti o terzi per perdite o danni derivanti dalla fornitura di beni o servizi oggetto del contratto

(v) investimenti nella promozione delle vendite, anche attraverso contributi ai budget pubblicitari del preponente o attività pubblicitarie o promozionali relative in particolare ai beni o servizi oggetto del contratto;

(vi) investimenti in attrezzature, locali, formazione del personale o attività pubblicitarie apposite per i beni o i servizi oggetto del contratto, specifici per il mercato, a meno che tali costi non vengano integralmente rimborsati dal preponente;

(vii) altre attività nel medesimo mercato del prodotto richiesto dal preponente nell’ambito del rapporto di agenzia (ad es. consegna dei beni), a meno che tali attività non vengano integralmente rimborsate dal preponente.

Gli unici rischi che possono rimanere a carico dell’agente sono quelli “connessi all’attività di prestazione di servizi d’agenzia in via generale, come il rischio che il reddito di un agente sia legato ai risultati della sua attività di agente, o gli investimenti generali in locali o personale che potrebbero essere utilizzati per qualsiasi tipo di attività” (Par.30.).

3. Il cambio di strategia distributiva annunciato da Mercedes e Stellantis. Bye, bye Concessionari, ai nastri di partenza il nuovo agency model.

Nel più vasto ambito della normativa antitrust in tema di accordi verticali, il legislatore europeo ha da sempre dedicato una particolare attenzione al settore automobilistico (il primo Regolamento è del 1995[2]), tanto che è tuttora in vigore il Regolamento (UE) 461/2010 del 27 maggio 2010, relativo ad accordi verticali concordate nel settore automobilistico  destinato a scadere il 31 maggio 2023, che ha comunque un carattere meramente residuale rispetto ai Regolamenti automotive che lo avevano preceduto, in quanto il suo contenuto riguarda il mercato dei servizi di assistenza post-vendita di autoveicoli, rinviando poi, per quanto non ivi previsto, al più generale Regolamento 2010.

Durante la vigenza di questi Regolamenti, o forse da sempre, i sistemi distributivi adottati dalle case automobilistiche europee sono sempre stati basati sui contratti di concessione (distribuzione esclusiva e poi distribuzione selettiva). Ovviamente nel tempo il mercato è cambiato e si è evoluto. Non solo la sempre maggior concorrenza e gli investimenti necessari per seguire l’evoluzione tecnologica dei prodotti (i.e. introduzione dei veicoli elettrici) hanno causato la contrazione dei margini di profitto dei produttori automotive e degli stessi concessionari ma il canale di vendite online si è poi prepotentemente affiancato a quello tradizionale. Tali considerazioni hanno spinto le case automobilistiche a perseguire dei modelli distributivi “omnichannel”, ove i due canali di vendita, fisico e online non siano alternativi tra loro, ma integrati in un unico sistema di vendita.

La scelta fatta da Mercedes-Benz e, seppur in maniera diversa tra loro, da altri produttori automobilistici, tra cui Stellantis[3], è quella di abbandonare nel corso del 2023, in tutto o in parte, il sistema distributivo tradizionale, quello dei concessionari, in favore di un sistema ove i distributori autorizzati non sono più concessionari ma agenti della casa automobilistica. Il produttore automobilistico diventerà dunque il venditore dei veicoli che vengono acquistati dai clienti mentre l’agente (l’ex concessionario) si limiterà a promuoverne la vendita nella zona assegnatagli e rimarrà il punto di contatto fisico con il cliente che intende acquistare un veicolo.

Vediamo, in ambito UE, le conseguenze di un simile modello distributivo (agency model) rispettivamente per l’agente (ex-concessionario), il preponente automotive (la casa automobilistica) e per i clienti acquirenti:

(A) L’Agente: A differenza di quel che accade per i concessionari, per cui il ricavo è costituito dalla differenza tra il prezzo di acquisto pagato al produttore automobilistico ed il prezzo di vendita praticato dal concessionario stesso al cliente acquirente (margine di vendita o, in inglese, mark-up), il corrispettivo dell’agente è rappresentato dalle provvigioni maturate sulle vendite di veicoli realizzate dal produttore automobilistico grazie all’intervento dell’agente, l’importo unitario delle quali sarà di gran lunga inferiore rispetto al mark-up in precedenza assicurato ai concessionari, in quanto gran parte dei compiti in passato svolti dai concessionari stessi verranno presi in carico direttamente dalla casa automobilistica che ne sopporterà costi, oneri e rischi.

Come indicato nel precedente paragrafo 2, la casa automobilistica potrà tuttavia ancora affidare all’agente lo svolgimento di attività ancillari alla vendita dei veicoli (quali, ad esempio, gestione dei veicoli demo messi a disposizione dell’agente dalla casa automobilistica, consegna fisica dei veicoli agli acquirenti, assistenza in garanzia e post-vendita) per cui peraltro il preponente automotive dovrà corrispondere all’agente un rimborso o un corrispettivo forfettario tale da garantire che l’agente non sopporti alcun rischio (i.e. perdite finanziarie derivanti dallo svolgimento delle singole attività ancillari affidategli).

In sistema distributivo di questo tipo l’agente (ex concessionario) non ha più rischi (in quanto rimangono a carico della casa automobilistica i rischi derivanti dal mantenimento di uno stock di veicoli che rimangono di proprietà della casa automobilistica, che se ne assume i relativi oneri finanziari, e dall’eventuale mancato pagamento dell’acquirente) ed ha meno costi di struttura (quantomeno in quanto non deve più gestire le attività amministrative connesse con la vendita dei veicoli ai clienti).

In estrema sintesi il passaggio ad un “agency model” comporterà per i distributori/agenti un minor profitto per veicolo ma costi di gestione e oneri di struttura di molto inferiori in quanto sopportati dal preponente automotive.

(B) Il Preponente automotive (la casa automobilistica): Un primo vantaggio che l’agency model offre al preponente automotive è rappresentato dalla possibilità di sviluppare le proprie strategie commerciali senza più essere vincolato dalle norme che il diritto della concorrenza dedica agli accordi verticali, in quanto come si è detto in precedenza, gli accordi di agenzia commerciale non rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 101.1. TFUE e quindi ad essi non si applicano le disposizioni dei Regolamenti in tema di accordi verticali, quello oggi in vigore e quello che lo sostituirà nel giugno di quest’anno.

La conseguenza è che le case automobilistiche, come in qualsivoglia contratto di agenzia, potranno dunque (i) determinare esse stesse il prezzo di vendita dei veicoli, in quanto il contratto di vendita si perfeziona direttamente tra il produttore ed i clienti, bypassando il divieto, previsto oggi dal Regolamento 2010 (art.4 (a)), di imporre al concessionario un prezzo fisso, o un prezzo minimo, di rivendita dei prodotti contrattuali (RPM – Resale Price Maintenance o Price Fixing), e (ii) imporre agli agenti (ex-concessionari), di non promuovere, offline e online, la vendita dei veicoli al di fuori della zona ad ognuno di essi assegnata, con l’indiretto risultato di eliminare la concorrenza intrabrand, quella tra distributori della stessa rete, e di ridurre  le importazioni parallele.

Un secondo potenziale vantaggio per il preponente automotive è quello relativo alla diminuzione degli importi che il preponente riconosce all’agente (provvigione) rispetto a quelli “lasciati” ai concessionari (mark-up). Vantaggio potenziale in quanto l’adozione di un agency model per il proponente automotive comporta la necessità di investimenti non banali per dotarsi di nuove strutture organizzative e di nuovi software per gestire, direttamente e a proprio rischio, tutte quelle attività che fino ad oggi erano svolte dai concessionari (incluse, in via non esaustiva, quelle relative alla gestione degli stock commerciali, al coordinamento delle attività ancora affidate in via residuale agli agenti (ex-concessionari) ed alle attività amministrative connesse e conseguenti alla vendita diretta dei veicoli ai clienti).

Considerato che adottando l’agency model gli stock commerciali rimangono di proprietà del preponente automotive si può poi ipotizzare che vengano meno le pratiche di sell-in con cui, nei momenti di crisi, e non solo, i produttori automobilistici alleggerivano i propri stock di veicoli invenduti, trasferendo la proprietà di veicoli a stock ai propri concessionari autorizzati (il c.d. sell-in per cui si veda il mio precedente post UNA CLAUSOLA ALLA SETTIMANA. VOLUMI, FATTURATO, SELL-IN, SELL-OUT: LA CLAUSOLA MINIMUM SALES TARGETS NEI CONTRATTI DI CONCESSIONE – DISTRIBUTION AGREEMENT)

Da ultimo occorre poi ricordare che, in ogni caso, i nuovi contratti di agenzia saranno comunque sottoposti alla normativa con cui i singoli Stati UE hanno recepito la Direttiva (CEE) 86/653 relativa al coordinamento dei diritti degli Stati Membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, che, come è noto, prevede una serie di disposizioni, non derogabili, a tutela dell’agente, tra cui per esempio quelle in tema di indennità di fine rapporto. Ulteriori possibili costi di cui il preponente dovrebbe comunque tenere conto …….

Corsi e ricorsi storici. Agli inizi degli anni 2000 molte case automobilistiche hanno portato a termini numerosi outsourcing, al fine di ridurre i costi di struttura (e rendere più attraenti, almeno nel breve periodo, i loro bilanci). Oggi assistiamo all’avvio del percorso inverso, con i produttori automotive che procedono ad un “insourcing” per riportare all’interno della loro catena del valore (value chain) il processo distributivo, aumentare nel breve periodo i costi di struttura allo scopo, nel medio periodo, di rendere il sistema più efficiente, e da ultimo più remunerativo.

© Marco Bianchi Riproduzione riservata – Gennaio 2022

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[1] Articolo 101 TFUE

1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:
2. a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;
3. b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
4. c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
5. d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;
6. e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.
7. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.
8. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:

– a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,

– a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e

– a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate,

che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di

1. a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;
2. b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

 

[2] Regolamento (CE) N. 1475/95 del 28 giugno 1995, poi sostituito dal Regolamento (CE) N. 1400/2002 del 31 luglio 2002 e da ultimo dal Regolamento (UE) 461/2010 sopra citato.

[3] Lo scorso 17 Dicembre Mercedes-Benz ha raggiunto un accordo con la FEAC European Association of Mercedes-Benz Dealers per l’adozione dell’agency model in tutta l’Unione Europea ed in Inghilterra entro il 2023, mentre Stellantis ha annunciato la decisione di introdurre nel 2023 l’agency model per alcuni dei suoi brand premium (Alfa Romeo, DS e Lancia). Altri produttori automobilistici stanno sperimentando l’agency model su singoli mercati al di fuori della UE.