Nei contratti di acquisizione di una quota di partecipazione in una società già esistente (SPA- Sale and Purchase Agreement Agreements), o nei collegati Patti Parasociali (Shareholders Agreements),  ma anche nei contratti per la costituzione di una joint venture societaria (Equity Joint Venture Agreements), quelli cioè in cui la collaborazione tra i venturers è sostanziata e veicolata per il tramite di una società di nuova costituzione da loro congiuntamente partecipata, due distinti soggetti giuridici diventano soci della medesima società, vuoi con una partecipazione paritaria (50-50) quanto piuttosto con delle partecipazioni disuguali, con un socio di maggioranza ed uno di minoranza.

Nell’eventualità di una partecipazione paritaria il rischio ineludibile è che durante la vita della società i due soci non riescano a trovare un accordo in merito ad una qualche decisione importante per il futuro della società stessa e si giunga quindi ad una situazione di stallo decisionale, o per usare un termine anglosassone di uso comune nei contratti internazionali, ad un deadlock.

Non che ciò non accada nelle società in cui i soci detengano una partecipazione diseguale, in quanto in questa tipologia di contratti, dopo aver definito che cosa si intenda, nel caso concreto, per deadlock e quali siano le fattispecie che vi diano luogo, è del tutto normale, ed anzi sarebbe proprio necessario (i) che il socio di minoranza, per non rimanere in balia di decisioni unilateralmente assunte dal socio di maggioranza chieda che determinate decisioni fondamentali (“Reserved Matters”), da identificare nello Statuto o nei patti parasociali, possano essere adottate esclusivamente all’unanimità,  ovverosia con il consenso di entrambi i soci (”by unanimous consent”)  o, utilizzando una diversa terminologia con un risultato del tutto analogo, “by a qualified majority” che includa il voto favorevole, nel Consiglio di Amministrazione e nell’Assemblea. dei rappresentanti di entrambi i soci.

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Qualified Majority: means in relation to any Reserved Matters (i) at any meeting of the Board of Directors a vote by a majority of Directors attending, at such meeting of the Board of Directors, including the affirmative vote of at least two directors appointed by Party A and two directors appointed by Party Shareholder B, or (ii) at a Shareholders Meeting, a vote by which a proposed resolution is approved by unanimous consent of both the Shareholders;

Reserved Matters: means those matters set out in Article [•] to be approved (i) by a Qualified Majority in the Board of Directors, or (ii) if presented for approval in a Shareholders Meeting, by the unanimous consent of the representative of both the Shareholders attending to such meeting;   

Deadlock: means a situation in which (i) the Board of Directors is unable during a duly convened meeting to approve a proposed resolution on a Reserved Matter or (ii) at a Shareholder Meeting, a proposed resolution on a Reserved Matter does not obtain the unanimous consent of both the Shareholders;

Maggioranza Qualificata: il voto di una maggioranza dei membri del Consiglio di Amministrazione che includa il voto favorevole di due consiglieri nominati dall’azionista A e di due Consiglieri nominati dall’Azionista B:

Materie Riservate: le decisioni sulle materie indicate nell’Articolo [•] che devono essere approvate da una Maggioranza Qualificata del Consiglio di Amministrazione o, se proposte per approvazione in una Assemblea degli Azionisti, con il voto favorevole dei rappresentanti di entrambi gli Azionisti;

Stallo Decisionale: una situazione in cui (i) il Consiglio di Amministrazione durante una riunione debitamente convocata non riesce ad approvare una proposta di decisione su una qualche Materia Riservata, o (ii)in una Assemblea degli Azionisti una delibera su una Materia Riservata non ottiene il consenso unanime di entrambi gli Azionisti.

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Così facendo al socio di minoranza nella sostanza è attribuito un potere di veto su certe decisioni, nella speranza, comune ad entrambi i soci, di riuscire comunque a gestire di comune accordo la società da loro partecipata, o quantomeno, nell’eventualità di un qualche dissenso, di essere in grado di trovare una soluzione di compromesso accettabile per entrambi.

Quali decisioni dovrebbero essere considerate “Reserved Matters”, per cui è necessario il consenso di entrambi i soci? Ovviamente solo quelle fondamentali, e quali esse siano può dipendere dalle circostanze del caso concreto o dalle specificità delle attività della società.

Certamente però nella più parte dei casi dovrebbero rientrare tra i “Reserved Matters”, tra le altre, le modifiche allo statuto sociale o l’approvazione di aumenti del capitale sociale promossi dal socio di maggioranza, in quanto questi potrebbe proporli non tanto per rispondere ad una qualche esigenza della società congiuntamente partecipata dai soci, ma unicamente allo scopo di diluire la partecipazione del socio di minoranza e renderla irrilevante[1].

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Un elenco di possibili decisioni tra cui identificare i Reserved Matters

 

• Modifiche allo Statuto
• Aumento Capitale Sociale (rischio: diluizione socio di minoranza)
• Acquisizioni di partecipazioni azionarie, rami di azienda, fusioni
• Cessione di rami di azienda della società partecipata dai soci
• Approvazione bilancio sociale
• Approvazione distribuzione dividendi o modifiche alla politica dei dividendi prevista nei patti parasociali
• Approvazione piani strategici (business plan) annuali / pluriannuali
• Approvazione per il rilascio da parte della società di garanzie a terzi (se del caso identificando un importo minimo al di sotto del quale la questione non rientra tra i Reserved Matters)
• Nomina e sostituzione Amministratore Delegato e Direttore Generale e modifica delle deleghe loro attribuite
• Nomina e sostituzione della Società di revisione incaricata di certificare i bilanci della società
• Approvazione delle politiche retributive destinate ai principali dirigenti della società
• Approvazione, recesso e risoluzione anticipata di contratti tra la società e i singoli soci, o con società direttamente o indirettamente da questi controllate

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Al pari di quel che si è detto per le società in cui i due soci abbiano una identica partecipazione, (50%-50%) anche in questo il rischio è che gli organi sociali si trovino nell’impossibilità di assumere una qualsiasi decisione in merito a qualsivoglia Reserved Matter e si determini quindi una situazione di stallo decisionale, un deadlock per l’appunto, che i soci devono cercare di risolvere per far sì che il loro disaccordo non finisca per mettere in crisi la normale operatività della società da loro partecipata.

Nei contratti internazionali la prassi ha da tempo elaborato una serie di strumenti che possono essere gradatamente utilizzati (escalation procedure) per cercare di risolvere il deadlock.

Il primo, e per certi versi più banale, è il cosiddetto cooling off, che nella sostanza consiste nel rinviare la decisione ad una successiva riunione dell’organo sociale ove si è verificato il deadlock.

Lo scopo del cooling off period (letteralmente “periodo di raffreddamento” ma anche “periodo di riflessione, di ripensamento”) è quello di far raffreddare gli animi e di permettere ai soci di riconsiderare, a mente fredda ed in maniera informale, le reciproche posizioni, superando eventuali nervosismi o personalismi, in particolar modo quelli verificatisi tra i Consiglieri nel Consiglio di Amministrazione, che abbiano contribuito all’impossibilità di giungere ad una decisione condivisa da entrambi, e ciò al fine di mantenere in vita il rapporto associativo che lega i due soci, per poter poi riconvocare al termine del cooling off period una nuova riunione (“Adjourned Meeting”)  auspicabilmente per approvare una deliberazione che ottenga il consenso di entrambi i soci[2].

Qualora durante il cooling-off period le discussioni tra i due soci non dovessero portare ad alcun risultato, ed ipotizzando che il dissidio verificatosi, più che ad una vera e propria diversità di vedute tra i due soci, sia più semplicemente dovuto  ad  un contrasto personale tra i loro rappresentanti nel Consiglio di Amministrazione della società, il possibile passo  successivo, potrebbe essere quello di portare  la discussione ad un più alto livello, coinvolgendo gli Amministratori Delegati delle due parti (move-up clause).

Fondamentalmente le cooling off e le move up clauses sono clausole che ancora affidano il tentativo di risolvere il deadlock ai soli soci (e nulla vieta di inserire in queste clausole la possibilità di scegliere un mediatore che li assista.

La prassi anglosassone, largamente diffusa nei contratti internazionali, ha però elaborato ulteriori possibili passaggi della escalation procedure.

Si va dal sistema del c.d. casting vote che, in caso di stallo decisionale su argomenti predeterminati, prevede che al Presidente del Consiglio di Amministrazione venga per l’appunto attribuito un casting vote, un secondo voto aggiuntivo rispetto a quello che già gli spetta in quanto membro del Consiglio di Amministrazione[3], o, ancora, qualora i soci abbiano una partecipazione paritetica nel cui Consiglio di Amministrazione  e quindi entrambi i soci abbiano lo stesso numero di Directors, con la nomina di un non-executive Director indipendente con diritto di voto, così da far venir meno la parità tra i membri del Board nominati da ciascun socio e consentire di addivenire ad una decisione (c.d. outsider’s swing vote clause)[4].

Una ulteriore possibilità per i soci bloccati dall’empasse decisionale è quella di nominare un mediatore (appointment of mediator) che li assista nel tentativo di risolvere il deadlock (nel qual caso sarò però necessario dettagliare la procedura per la sua scelta e come poi procedere nell’eventualità che i due soci non riescano neppure a trovare un accordo in merito al mediatore da nominare …).

Ritengo che ognuna di queste ultime soluzioni non sia particolarmente attraente, fatta forse eccezione per la non binding mediation), e in effetti molto raramente me le sono ritrovate, anche in contratti redatti da avvocati inglesi o americani, e personalmente non le ho mai utilizzate [5].

Le ragioni sono presto dette. Per quel che riguarda il sistema del casting vote esso non tiene conto del fatto che i membri del Consiglio di Amministrazione, i Directors, sono proposti per la nomina dai singoli soci. Nel caso di una partecipazione paritetica se ognuno dei soci nomina la metà dei membri del Consiglio, e tra questi viene nominato il Presidente del Consiglio di Amministrazione, attribuire a quest’ultimo un casting vote, finisce per attribuire al socio che lo ha proposto per la nomina il potere di imporre le proprie decisioni all’altro socio.

Nel caso in cui la partecipazione sia invece diseguale (in ipotesi socio di maggioranza 70% – 30% socio di minoranza) e altrettanto accada per i membri del Consiglio di Amministrazione (socio di maggioranza 7 membri — socio di minoranza 3 membri) anche nell’eventualità che il Presidente del Consiglio di Amministrazione dovesse essere indicato dal socio di minoranza viene meno il presupposto per l’utilità del casting vote, ovverosia la possibilità che si verifichi la parità tra voti favorevoli e voti contrari ad una qualche deliberazione proposta al Consiglio.

La controindicazione di ricorrere ad uno swing director indipendente è presto detta: nella sostanza questa soluzione finirebbe per privare entrambe le imprese socie della facoltà di deliberare su questioni prettamente imprenditoriali (ipotesi che, quantomeno nella mia esperienza, sarebbe sempre stata inaccettabile per le società che assistevo e, soprattutto, per i loro Amministratori Delegati …).

Qui di seguito sono riprodotte esempi delle singole clausole che, combinate tra loro, potrebbero essere utilizzate per costruire procedure di Escalation volte a superare uno stallo decisionale, avendo sempre ben presente che tali meccanismi e financo la stessa la stessa definizione di deadlock devono essere coordinati e rispecchiati nello Statuto (ByLaws, Articles of Association) della Società partecipata dai due soci, nonché con le norme imperative dello Stato ove la Società  ha la sede legale.

Va però ricordato che la Escalation procedure, e gli strumenti che di volta in volta la sostanziano, rappresentano soltanto un tentativo di risolvere il deadlock o stallo decisionale così da assicurare la continuazione del rapporto associativo tra i due soci azionisti della società.

Ove il tentativo non abbia successo ed il deadlock rimanga quindi irrisolto, le uniche alternative che rimangono ai soci sono due. La prima alternativa, è la messa in liquidazione della società da loro congiuntamente partecipata.

È questa una soluzione del tutto teorica e quasi mai adottata, in quanto a prescindere dal disaccordo tra i soci che ha portato al deadlock, la società potrebbe essere competitiva e profittevole e in tale situazione non avrebbe alcun senso disperdere il patrimonio imprenditoriale che essa ha costruito (nonostante la eventuale scarsa collaborazione ed il disaccordo tra i soci che la controllano).

La seconda alternativa, quella normalmente ipotizzata nei patti sociale, è il c.d. way-out, con l’acquisto da parte di uno dei soci della partecipazione nella società possedute dall’altro socio (alle clausole di way-out ed in particolar modo alla c.d. russian roulette clause a cui dedicherò uno dei miei prossini post),

1. Escalation procedure (Versione 1: solo Casting Vote)

1.1. Casting Vote

1.1.1. In the case of an equality of votes in a duly conveyed meeting of the Board of Directors the chairman shall be entitled to a casting vote in addition to any other vote to be entitled as a member of the Board.

1. Escalation procedure (Versione 2: Cooling-off e consultazione tra i soci, move-up e ricorso alle way-out clauses

1.1. Cooling-Off Period

1.1.1. Whenever  a resolution on a Reserved Matter proposed for approval to the Board of Directors  or to the Shareholders Meeting (the “Proposed Resolution”) is not adopted (i) due to the failure to obtain a Qualified Majority in the meeting of the Board of Directors or an approval by Unanimous Consent in the Shareholders Meeting , or (ii) because a quorum was not present at a meeting of the Board of Directors  or at a  Shareholders Meeting, as the case may be, then the Chairman of the Board of Directors, depending from the meeting in which the Proposed Resolution was not adopted, shall call a meeting of the Board of Directors or a Shareholders’ Meeting (each of such meetings an  “Adjourned Meeting”), as the case may be, to be hold after the following 15 (fifteen) Business Days with the aim to further verify if at that time  a Qualified Majority  exists for approving such Proposed Resolution.

1.1.2. For this purpose, during the above mentioned 15 (fifteen) period, one Party A Director and one Party B Director will meet for the purpose of finding alternative solutions to remedy the occurred disagreement and the inability to pass the Proposed Resolution.

1.2. Move-up

1.2.1. If the Proposed Resolution has not been passed at the Adjourned Meeting because the Directors, or the representatives of either Parties, abstained or did not vote in favour or because a quorum was not present at the Adjourned Meeting, then either Party may serve written notice (a “Deadlock Notice”) on the other Party.

1.2.2. Upon any Party serving a Deadlock Notice on the other Party, within 30 (thirty) Business Days of the service of such Deadlock Notice, the Deadlock shall be referred for consideration to the Chief Executive Officers of the two Parties.  If such persons agree upon a resolution of the matter, they shall sign a statement setting out the terms of the resolution, and the Parties shall exercise the voting rights and other powers of control available to them in relation to the Company to procure that the resolution or disposition is fully and promptly carried into effect

1.2.3. If the Chief Executive Officers of Party A and Party B do not agree upon a resolution of the matter having fulfilled their obligations in accordance with clause 1.3.2. then that matter shall not proceed and either Party may commence the way-out procedures set forth in article XX (Way-out).

1. Escalation procedure (Versione 3: Cooling-off, mediazione e ricorso alle way-out clauses

1.1. Cooling-Off Period

1.1.1. Whenever  a resolution on a Reserved Matter proposed for approval to the Board of Directors  or to the Shareholders Meeting (the “Proposed Resolution”) is not adopted (i) due to the failure to obtain a Qualified Majority in the meeting of the Board of Directors or an approval by Unanimous Consent in the Shareholders Meeting , or (ii) because a quorum was not present at a meeting of the Board of Directors  or at a  Shareholders Meeting, as the case may be, then the Chairman of the Board of Directors, depending from the meeting in which the Proposed Resolution was not adopted, shall call a meeting of the Board of Directors or a Shareholders’ Meeting (each of such meetings an  “Adjourned Meeting”), as the case may be, to be hold after the following 15 (fifteen) Business Days with the aim to further verify if at that time  a Qualified Majority  exists for approving such Proposed Resolution.

1.2. Appointment of a mediator

1.2.1. If the Proposed Resolution has not been passed at the Adjourned Meeting because the Directors, or the representatives of either Parties, abstained or did not vote in favour or because a quorum was not present at the Adjourned Meeting, within 15 (fifteen) Business Days after the Adjourned Meeting, the Parties shall jointly select and appoint a mediator within the following 15 (fifteen) Business Days, who shall be familiar with the automotive business and who shall have had, then and in the past, no link or connection whatsoever with either of the Parties, including, but not limited to, as director, employee, advisor, agent or attorney, in order to mediate the difference of opinion and suggest a solution to the Deadlock Situation that is acceptable to both Parties.

1.2.2. Except as otherwise agreed upon at that time between the Parties, the mediation attempt shall last for a maximum period of 30 (thirty) Business Days during which time each of the Parties shall support the mediation attempt by providing the mediator with any reasonable evidence and explanation for their respective positions concerning the Deadlock Situation.

1.2.3. Failing the Parties to agree on the person to be appointed as mediator or, notwithstanding the endeavours and the suggestions of the mediator either Party may commence the way-out procedures in accordance with the provisions of article XX (Way-out).

Marco Bianchi (c) riproduzione riservata ottobre 2024

[1] È utile ricordare che nel diritto italiano nelle società per azioni gli aumenti di capitale (al pari di quelli relativi alla distribuzione dei dividendi) devono essere approvati dall’assemblea con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (comma sesto art. 2479 cod.civ.,, e quindi nel caso di una società in cui i soci detengano una partecipazione diseguale, con il voto favorevole del solo socio di maggioranza, salvo che lo Statuto preveda una maggioranza qualificata, tale cioè da necessariamente ricomprendere anche il voto favorevole del socio di minoranza. In altre parole, in Italia come in altri sistemi di civil law,  non è sufficiente che una simile pattuizione sia inserita nei patti parasociali, in quanto essi hanno natura meramente obbligatoria, e quindi sono vincolanti soltanto per i soci che li hanno sottoscritti e non anche per la società da essi partecipata, con la conseguenza che, in caso di loro violazione, il socio adempiente quindi potrà soltanto richiedere il risarcimento  del danno ma non l’annullamento di una delibera assembleare adottata in violazione dei patti parasociali fatta eccezione per i casi in cui  (i) non solo i patti parasociali ma anche lo Statuto, prevedano una maggioranza più elevata e quindi raggiungibile soltanto con il voto favorevole del socio di minoranza (ii) nell’ipotesi in cui il socio di minoranza che impugni la delibera di aumento di capitale sia in grado di dimostrare che essa non ha alcuna giustificazione in relazione alle necessità della società ma è finalizzata esclusivamente ad emarginare il socio di minoranza, rendendolo ininfluente per la gestione della società medesima (e in questo secondo caso l’aumento del capitale sociale deliberato “in solitudine” dal socio di maggioranza sarebbe infatti contrario al principio di buona fede di cui all’art. 1375 cod.civ.  in quanto lesivo dei diritti del socio di minoranza).

[2] Analoga procedura (cooling off period e Adjourned Meeting) potrebbe essere adottata qualora il deadlock si dovesse verificare in assemblea.

[3] Considerato che i membri del Boards of Directors, Chairman compreso, nella pratica, sono quelli indicati dai soci, prevedere che il Chairman in caso di disaccordo possa avere un casting vote, nella sostanza significa che uno dei due soci, quello che ha indicato il candidato Chairman poi eletto dei soci, ha il potere di decidere unilateralmente se approvare respingere  la deliberazione presentata per l’approvazione al Board of Directors, del tutto vanificando il meccanismo basato sull’identificazione dei Reserved Matters da approvare con il voto di entrambi i soci.

[4] Nel caso in cui il deadlock si sia verificato in relazione ad una delibera presentata all’Assemblea degli Azionisti con analogo procedimento la outsider’s swing vote clause dispone che i due soci cedano un numero minimo di azioni allo swing Director indipendente, peraltro prevedendo a suo carico l’obbligo di rivendere tali azioni ai soci originari immediatamente dopo la risoluzione dello stallo decisionale, conferendogli quindi il  potere di approvare o respingere la deliberazione che ha provocato il deadlock.

[5] Se non in un singolo caso in cui, per le particolari circostanze della vicenda, ho ritenuto opportuno inserito una appointment of mediator clause.