Nelle joint venture societarie (equity joint venture) il vincolo societario rappresenta il mezzo, ma non lo scopo ultimo della joint venture, il cui presupposto essenziale (o almeno uno dei presupposti essenziali) è rappresentato dalla complementarietà degli apporti dei singoli venturers, ognuno dei quali, quand’anche in misura disuguale, è di solito indispensabile al buon esito delle attività della JVCo e più in generale al successo dell’impresa comune e al raggiungimento degli obiettivi ad essa assegnati dai venturers all’atto della sua costituzione.

La collaborazione tra i partners non può dunque prescindere dalla necessità di una gestione comune della joint venture che assicuri il costante supporto di tutti i partecipanti alle attività della joint venture. Nella pratica ciò comporta che molte delle decisioni imprenditoriali che il singolo partner avrebbe normalmente ben potuto adottare in maniera del tutto autonoma, debbano essere, per così dire, “contrattate” con l’altro venturer e comunque da ultimo da questi condivise, prima nel joint venture agreement e poi durante la gestione delle attività di cui alla collaborazione, e ciò anche nell’eventualità che le azioni, o le quote, detenute dai venturers nella società comune siano diverse, e quindi vi sia un partner di minoranza ed uno di maggioranza.

E’ questo il motivo per cui nell’equity joint venture agreement o in uno specifico shareholders agreement ad esso collegato, i venturers identificano una serie di decisioni, particolarmente importanti per la vita della JVCo, che possono essere adottate, esclusivamente “by unanimous consent”, o all’unanimità, con il consenso di entrambi i soci o, in maniera del tutto analoga, “by a qualified majority” che includa  il voto dei rappresentanti di entrambi i venturers nel  Consiglio di Amministrazione (“Reserved matters”) (ricordando sempre che nel redigere il contratto sarà poi necessario per evitare, nei limiti di quanto previsto da quanto previsto dalle norme di diritto  societario della nazione ove la JVCo viene costituita, che le previsioni relative a Reserved Matters, Qualified Majority, Unanimous Consent possano essere aggirate dal venturer di maggioranza attraverso  una decisione nell’assemblea degli azionisti. Tali limitazioni in caso di venturers con partecipazioni diseguali dovrebbero valere per tutti gli organi sociali della JVCo, e di eventuali ipotetiche sue controllate, e comunque la loro eventuale violazione dovrebbe comunque sempre costituire un inadempimento con le conseguenze esplicitate dall’equity joint venture agreement).

In caso di disaccordo tra i venturers in merito ad una qualche decisione che possa essere adottata soltanto con il consenso di entrambi venturers il rischio è ovviamente che la necessità di una simile condivisione decisionale possa portare ad un “empasse” (“deadlock”) nelle attività della JVCo.

Qui di seguito una definizione di Deadlock e di Deadlock Notice 

1.1. “Deadlock Situation ” means a situation in which the Board of Directors of the JVCo is unable during a duly convened meeting to approve a proposed resolution on a Reserved Matter or any other matter requiring, under the Articles of Association or any applicable law, the approval of both Parties, or by their nominee in the Board of Directors of the concerned company;

1.2. “Deadlock Notice” means a written notice addressed by either Party to the other Party and to the Chairman of the Board of Directors of the JVCo pursuant to article [●], stating the contents of the proposed resolution on a Reserved Matter that the Board was unable to approve.   

Normalmente l’interesse dei venturers è però quello di risolvere il deadlock, se non per altro per impedire che il permanere del dissenso e della conseguente impossibilità di assumere una qualche decisione sui Reserved Matters abbia un impatto negativo sulle attività e sulla profittabilità della JVCo. Quali sono dunque i possibili rimedi che possiamo prevedere nell’equity joint venture agreement? Si va dal mero rinvio della deliberazione ad una successiva riunione del Consiglio, così da consentire alle parti di trovare un qualche accordo (“cooling-off”), alla possibilità di far si che il disaccordo venga discusso, a più alto livello, dagli Amministratori Delegati delle due parti (move-up clause), e ciò ipotizzando che il dissidio verificatosi, più che ad una vera e propria diversità di vedute tra i due venturers, sia più semplicemente dovuto  ad  un contrasto tra i loro rappresentanti nel Consiglio di Amministrazione della JVCo.

1. “Move-up” clause

1.1. Consultations between the Parties – Promptly after the notification of a Deadlock Notice by one Party to the other Party in accordance with the provisions set forth in Article 10.1.1. hereabove, the Chief Executive Officer of Party A and the Chief Executive Officer of Party B shall meet within 10 (ten) Business Days after the notification of such Deadlock Notice to discuss alternative solutions in order to resolve the Deadlock Situation. in [city, State] at [place, address], or whichever other place and address they may agree.

Altri possibili rimedi sono quelli di ricorrere ad un mediatore scelto di comune accordo dai venturers oppure di demandare la decisione ad un esperto (c.d. “side-move” clause) o, ancora, in una joint venture company 50%-50% con un CdA dove entrambi i soci hanno lo stesso numero di Directors), procedere alla nomina di un non-executive Director con diritto di voto, così da far venir meno la parità tra i Directors nominati da ciascun venturer e consentire da addivenire ad una decisione (c.d. outsider’s swing vote clause).

2. “Appointment of a mediator”

2.1. If the Chief Executive Officers of the Parties do not resolve the Deadlock Situation within 15 (fifteen) Business Days after the meeting provided for in Article 1 hereabove, the Parties  shall jointly select and appoint a mediator within the following 15 (fifteen) Business Days, who shall be familiar with the [specify sector] ,business and who shall have had, then and in the past, no link or connection whatsoever with the Parties, including, but not limited to, as director, employee, advisor, agent or attorney, in order to mediate the difference of opinion and suggest a solution to the Deadlock Situation that is acceptable to both Parties.  Except as otherwise agreed upon at that time between the Parties, the mediation attempt shall last for a maximum period of 30 (thirty) Business Days during which time each of the Parties shall support the mediation attempt by providing the mediator with any reasonable evidence and explanation for their respective positions concerning the Deadlock Situation.

“Move-up”, “Side-move” “Outsider’s swing vote” sono soluzioni citate in dottrina che mi hanno sempre lasciato, per usare un eufemismo, estremamente perplesso (e che avrebbe fatto drizzare i capelli in testa a tutti gli A.D. che ho avuto) e che io personalmente non ho mai utilizzato. Ho usato soltanto una volta la “mediation clause” (avendo l’assoluta certezza che non avremmo mai dovuto utilizzarla). In realtà l’unica soluzione che personalmente mi sento di consigliare è la “move-up clause”, quella relativa al coinvolgimento degli Amministratori Delegati dei due venturers.

E che cosa accade, se nonostante tutti i tentativi, i venturers non riescono a risolvere il deadlock. Termination! Ma attenzione, termination della joint venture e non dissolution della JVCo (che magari nonostante il dissenso tra i venturers gode di ottima salute), e quindi “way-out” di uno dei venturers. Ma le clausole di “way-out” si meritano un post ad hoc.

3. Failure to Solve a Deadlock Situation as a Termination Event

The Parties hereby agree that, in the event the mediation provided for in Article 12 hereabove fails or does not occur due to the inability of the Parties to jointly appoint a mediator, or if the meetings of the C.E.O.s of the Parties provided for in Articles 1. do not take place, for whichever reason, within the time period set forth therein or the C.E.O’s are unable to agree how to solve the Deadlock Situation (hereinafter an «Unresolved Deadlock Situation»), such Unresolved Deadlock Situation shall be a Termination Event to be resolved in accordance with the provisions set forth in Articles 15 and 16 hereinbelow.

Marco Bianchi © riproduzione riservata – Settembre 2019