Il 6 marzo 2019 è stata pubblicata la sentenza resa dai giudici inglesi della High Court of Justice nel caso Green Deal Marketing Southern Limited v. Economy Energy Trading Limited e altri ([[2019] EWHC 507 (Ch)). La sentenza, inusualmente lunga (66 pagine), è particolarmente interessante, e non solo perché contiene un approfondito riepilogo delle sentenze inglesi più significative in tema di agenzia che si sono succedute nel tempo in Inghilterra.

1. I fatti di causa

Economy Energy Trading Ltd. (“EE”) era una società che assicurava la fornitura di elettricità e gas ad una clientela di consumatori. Per procacciare le sottoscrizioni dii contratti di vendita la EE si serviva della Green Deal Marketing Southern Ltd. (“GDM”) che operava attraverso una rete di circa 200 dipendenti che visitavano i potenziali clienti “door-to-door” per proporre loro di abbandonare il loro service provider e sottoscrivere un nuovo contratto di fornitura energia e/o gas con EE. Il rapporto tra EE e GDM era disciplinato da un “Partnering Agreement” (Partnering?) che avrebbe dovuto disciplinare un breve periodo di prova della collaborazione tra le due società. Nel primo anno di attività le cose erano andate bene e, anche sulla base dell’esperienza maturata, le parti decisero di ridefinire i termini del loro accordo (anche perché l’initial period previsto dal Partnering Agreement era nel frattempo scaduto).

I manager delle due società cominciarono così a negoziare degli Heads of Terms che, una volta concordati, avrebbero dovuto costituire la base su cui i rispettivi avvocati  avrebbero poi predisposto il contratto vero e proprio. Dopo una lunga negoziazione gli Heads of Terms vengono finalmente firmati, ma soltanto pochi mesi dopo, in anche in conseguenza della incapacità di entrambe le società di porre rimedio ad una serie di contestazioni mosse dalle Autorità Regolamentari inglesi, EE decide di porre termine al rapporto contrattuale (senza preavviso). GDM avvia una causa contestando la legittimità della termination del contratto e chiedendo la riqualificazione del rapporto contrattuale intercorso con EE e il risarcimento dei danni,

2. Gli Heads of Terms e il (malinteso) ruolo degli avvocati

A ben guardare la vicenda, e la controversia che ne è seguita, sono anche la conseguenza del fatto che i manager delle due società hanno creduto di poter far tutto da soli, senza coinvolgere o quantomeno senza chiedere lumi ai loro avvocati (rectius solicitors), e ciò è tanto più vero in relazione agli Heads of Terms.

Con tale termine nella prassi inglese si fa riferimento a quei documenti, anche denominati Letter of Intent o Memorandum of Understanding che sono “subject to contract”.  Se correttamente redatti, tali documenti preliminari dovrebbero essere relativamente semplici, in quanto destinati ad “organizzare” una trattativa che le parti hanno appena avviato e a disciplinare le obbligazioni da ognuna di esse si assume in relazione alle negoziazioni (per esempio esclusiva, confidenzialità), ma senza assumersi alcun obbligo o responsabilità in relazione all’effettivo perfezionamento del deal in corso di negoziazione (si veda il precedente articolo “LETTERE DI INTENTI (HEADS OF TERMS, STATEMENT OF PRINCIPLES, MEMORANDUM OF UNDERSTANDING): LE DUE CLAUSOLE CHE NON DOBBIAMO MAI DIMENTICARCI DI INSERIRE”).

Non è questo che accade nel caso in esame in quanto EE e GDM, dopo aver intitolato il documento “Heads of Terms” ed avere più volte fatto riferimento durante le negoziazioni al contratto (“che scriveranno gli avvocati dopo la firma degli Heads of Terms”), in realtà si mettono a discutere di tutti contenuti del contratto, e come se questo non bastasse, dopo averli sottoscritti, uniformano il loro rapporto a quanto previsto dagli Heads of Terms. Quasi superfluo dire, che contrariamente a quanto auspicato da EE, il giudice inglese, nonostante la loro titolazione, considera gli Heads of Terms un vero e proprio contratto vincolante per i due contraenti.

Quello che colpisce in questa vicenda è l’atteggiamento dei manager delle due società coinvolte (che peraltro, almeno nella mia esperienza, purtroppo ho spesso ritrovato anche nei manager di molte società italiane) che per quasi due anni hanno intrattenuto rapporti contrattuali complessi e di non esiguo valore sulla base di documenti contrattuali da esse negoziati senza coinvolgere i loro avvocati, quasi a consacrare una netta divisione tra la sostanza, appannaggio dei businessmen, a cui erano dedicati gli Heads of Terms, e la forma (o meglio quella che i manager consideravano la forma) rappresentata dall’Agreement che gli avvocati avrebbero poi dovuto predisporre, come per dire “We got a deal, now put it in legalese”.

Ciò può spiegare gli errori fatti principalmente da EE nella definizione delle regole destinate a disciplinare la loro collaborazione. Ciò non soltanto in relazione agli Heads of Terms, nei termini di cui si era appena detto, ma anche al precedente contratto, il cosiddetto Partnering Agreement, la cui titolazione nulla aveva a che fare con la reale qualificazione del rapporto giuridico intercorrente tra EE e GDM.

3. La decisione della High Court

Il giudice inglese nella sostanza accoglie le tesi dell’attore GDN:

(a) La qualificazione del rapporto contrattuale intercorrente tra EE e GDM – Come avrebbe dovuto essere evidente fin dall’inizio, e come sostenuto da GDM tale rapporto sostanziava un contratto di agenzia tra EE (preponente) e GDN (agente) che, attraverso la sua struttura commerciale, promuoveva la vendita di energia e gas da EE ai consumatori finali (con tutte le conseguenze del caso in tema di indennità).

I solicitors di EE avevano tentato di contestare tale tesi, sostenuta dal GDM, basandosi sull’interpretazione della definizione di “commercial agent”, qui di seguito riportata, di cui all’art. 2. (1), delle Commercial Agents Regulations 1993 con cui il Regno Unito aveva recepito la Direttiva (CEE) 86/653 in tema di contratti di agenzia: “commercial agent” means a self-employed intermediary who has continuing authority to negotiate the sale or purchase of goods on behalf of another person (the “principal”), or to negotiate and conclude the sale or purchase of goods on behalf of and in the name of that principal”

Dapprima la EE aveva sostenuto che l’energia elettrica non potesse essere considerata alla stregua di una merce (“goods”), il chè avrebbe comportato l’impossibilità di applicare le Commercial Agents Regulations, obiezione peraltro non accolta dal giudice in accordo con la giurisprudenza comunitaria, sulla cui base le Regulations dovevano essere interpretate, in quanto derivanti dalla Direttiva 86/653.

Neppure aveva avuto fortuna la seconda obiezione di EE ovverosia che GDM non poteva essere considerata un agente ai sensi e per gli effetti delle Commercial Agents Regulations 1993 in quanto in quanto ad essa non era attribuita alcuna “authority to negotiate”. Come i solicitors di EE avrebbero dovuto ben sapere (e certamente sapevano) una simile tesi era già stata utilizzata in precedenza dai principal inglesi per cercare di aggirare le disposizioni delle Regulations, peraltro senza successo (e il riferimento è al leading case è PJ Pipe & Valve Co. Ltd. v Audco India Ltd ove i giudici avevano ritenuto che le Regulations dovessero essere applicate a tutti quei casi in cui l’agente aveva svolto un ruolo non marginale nel promuovere le vendite e nell’incrementare la penetrazione commerciale dei prodotti del preponente, e ciò a prescindere dal fatto che l’agente “negoziasse” con i clienti).

(b) L’indennità di fine rapporto dovuta da EE a GDM – Ipersintetizzando l’art. 17. della Direttiva 86/653 ha lasciato alle singole legislazioni nazionali la possibilità di scegliere tra due alternative ovvero (i) la corresponsione all’agente di un’indennità, commisurata all’effettivo aumento della clientela del preponente attribuibile all’attività dell’agente, indennità che, ai sensi dell’art. 17.2., non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione (“indemnity” – la c.d. soluzione tedesca adottata da tutti gli Stati UE ad eccezione di Francia, Regno Unito ed Irlanda), oppure (ii) la riparazione del danno causato all’agente, in termini di mancate provvigioni, dalla cessazione del rapporto di agenzia, senza peraltro indicare alcuna limitazione all’importo rappresentativo di tale riparazione del danno (“compensation” – la c.d. soluzione francese, adottata dalla sola Francia).

Inghilterra (ed Irlanda) si sono invece dimostrate, se così possiamo dire, ancor più salomoniche del legislatore comunitario: di fronte all’alternativa di dover recepire l’una o l’altra di due soluzioni, entrambe estranee alla tradizione giuridica anglo-sassone, le Commercial Agents Regulations inglesi hanno preferito riconfermare, almeno per certi versi, il tradizionale approccio di common law, lasciando all’autonomia negoziale delle parti la scelta se prevedere una indennità oppure la un corrispettivo a riparazione del pregiudizio sopportato, fermo peraltro che, ove il contratto di agenzia nulla disponga in merito, l’agente avrà titolo ad una compensation.

La scelta preferita dai principal inglesi sembrerebbe essere quella della indemnity, il cui ammontare non può in ogni caso superare un’indennità annua calcolata sulla media delle provvigioni precedentemente riscosse in costanza di contratto e consente anche di evitare i rischi ed i costi che deriverebbero al preponente qualora, in carenza di un accordo tra le parti, l’entità della compensation dovesse essere valutata da esperti indipendenti o nel corso di una causa.

Ciò è esattamente quello che è accaduto nella controversia tra EE e GDM, in quanto EE, non essendosi preoccupata di coinvolgere i suoi solicitors nella fase di redazione e di negoziazione del Partnering Agreement e degli Heads of Terms  e  non avendo realizzato di aver avviato con GDM un rapporto riconducibile al contratto di agenzia, non si era neppure posta il problema di scegliere tra le due ipotesi previste dalle Regulations. Da qui il diritto di GDM di ottenere non già una indemnity ma una compensation che il giudice, sulla base delle relazioni degli esperti nominati dalle parti, ha fissato in una somma superiore a un milione di sterline (una delle “compensation” più alte, se non la più alta, decisa da un Tribunale inglese in applicazione delle Regulations…).

Il giudice ha determinato l’entità della compensation sulla base delle precedenti decisioni, prima fra tutti il caso Lonsdale (Graham Lonsdale v Howard & Hallam Limited [2007] UKHL 32) deciso dalla House of Lords (quella che oggi è la Supreme Court), secondo cui, in estrema sintesi, la compensation è pari al valore dell’agenzia al momento della termination, ovverosia il corrispettivo che un terzo sarebbe disponibile a pagare all’agent per subentrare nelle sue attività e nel rapporto con il principal. In Lonsdale i giudici inglesi hanno anche identificato alcuni dei criteri da utilizzare per quantificare il valore dell’agenzia, tra cui (i) l’andamento del mercato dei prodotti di cui l’agente promuoveva la vendita, (ii) l’esistenza di una previsione contrattuale che consentiva all’agente di cedere il contratto a terzi, (iii) la continuazione dell’attività da parte del principal, in quanto, in caso contrario, caso il valore dell’agenzia sarebbe pari a zero, (iv) l’ammontare delle provvigioni che l’agente avrebbe percepito se il rapporto fosse continuato.

(c) La richiesta di GDM di risarcimento degli ulteriori danni conseguenti alla risoluzione del contratto da parte di EE – Pur ritenendo che una tale richiesta fosse teoricamente compatibile con le Regulations e con la stessa Direttiva, il giudice ha ritenuto di respingere la richiesta in quanto ha ritenuto che, nel caso specifico, i danni fossero già coperti dall’importo della compensation.

Green Deal Marketing Southern Limited v Economy Energy Trading Limited

https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2019/507.html.

Graham Lonsdale v Howard & Hallam Limited [2007] UKHL 32 https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/63.html

Marco Bianchi © riproduzione riservata – Maggio 2019