Nei contratti internazionali il termine “first refusal’s right”, diritto di primo rifiuto, viene spesso utilizzato per identificare quelle situazioni in cui uno dei contraenti garantisce all’altro di preferirlo a qualsiasi terzo nella stipulazione di un certo contratto. Ciò in maniera non dissimile da quanto previsto nel diritto Italiano, per esempio in accordo con quanto disposto dall’art. 1566 Cod. Civ. (patto di preferenza nella somministrazione) piuttosto che dall’art. 2355 bis in materia di prelazione nell’alienazione delle azioni (ma se la promessa riguarda la preferenza accordata al socio sulle azioni di nuova emissione o sulle azioni che un altro azionista intende alienare, anche nel diritto Inglese più che al generico “right of first refusal” si fa si fa piuttosto riferimento al termine “pre-emptive rights”).

Nella pratica del commercio internazionale le first refusal right’s clauses si ritrovano nelle più svariate tipologie contrattuali, ed in particolar modo nei contratti di fornitura O.E.M. (Original Equipment Manufacturer Supply Agreements), ovverosia quei contratti con cui il fabbricante di un prodotto complesso, l’Original Equipment Manufacturer, acquista da un fornitore terzo determinati parti e componenti destinati ad essere incorporati nel prodotto complesso del Manufacturer.

Almeno per tali tipologie contrattuali, nella mia esperienza il first refusal right ha assunto, quantomeno nell’interpretazione dei businessmen (a volte ipersemplificatoria, vuoi per scelta inconsapevole piuttosto che per calcolo di mera convenienza …) una sorta di significato oggettivo, come se bastasse scrivere nel contratto “The Manufacturer agree to grant to the Supplier a right of first refusal for the supply of Contractual Components to be incorporated into future new products that the Manufacturer may distribuite on the market during the term of this Agreement” per sancire i diritti e gli obblighi assunti dalle parti in relazione alla preferenza accordata al fornitore per eventuali ulteriori deal.

In realtà non è così, checché probabilmente ne pensino, quantomeno all’atto della sottoscrizione del contratto, i manager delle due parti, O.E.M. Manufacturer e Supplier, in quanto per evitare che in futuro i due contraenti ne sostengano una interpretazione difforme e contrastante, la first refusal clause, oltre a sancire la preferenza accordata, dovrebbe anche esplicitare le modalità con cui la preferenza dovrà essere accordata ed il diritto esercitato.

Che la clausola di “first refusal” venga troppo spesso utilizzata (e redatta …) alla leggera ne è la riprova un recente caso Inglese in cui è rimasta soccombente una famosa multinazionale biofarmaceutica, la AstraZeneca (AstraZeneca UK Ltd. V. Albermarle International Corporation and Albemarle Corporation [2011]). La materia del contendere riguardava l’asserito inadempimento da parte di AstraZeneca ad una “clausola di primo rifiuto”, avendo essa, a distanza di anni, preferito stipulare un nuovo contratto con una società terza e non già con il fornitore in precedenza utilizzato, al quale anni prima era stato promesso il right of first refusal con la seguente clausola (da me leggermente modificata sostituendo i riferimenti agli specifici farmaci per renderla di più facile comprensione:  “In the event that Manufacturer reformulated or otherwise changed its Product to replace the Supplier’s Ingredient with the Ingredient B, Manufacturer would so notify the Supplier and give the Supplier the first opportunity and right of first refusal to supply Ingredient B,  under mutually acceptable terms and conditions”.

In estrema sintesi, la tesi della AstraZeneca era che la clausola doveva considerarsi nulla in quanto troppo vaga e in effetti “mutually acceptable terms and conditions”, è un termine certamente vago, tanto più per un giurista di common law dove non trovano spazio gli “agreement to agree” che nel diritto anglo-sassone sono nulli (anche considerato che in Inghilterra non esiste il principio di buona fede contrattuale, come la intendiamo noi, i Giudici Inglesi ritengono del tutto paradossale “un impegno ad impegnarsi”) ) e al più avrebbe dovuto intendersi come un mero impegno a far partecipare Albermarle alla gara per l’assegnazione delle nuove forniture. I Giudici sono stati di diverso avviso, ritenendo che la preferenza così accordata al fornitore gli attribuisse il diritto di essere informato dei termini e delle condizioni offerte dai concorrenti e di essere a questi preferito nell’eventualità che si fosse dichiarato disponibile a fornire ai medesimi termini e condizioni.

Quale lezione deve quindi trarre il giurista Italiano che si trovi a dover predisporre una clausola “di primo rifiuto” in un contratto di fornitura O.E.M.? In primo luogo constatare che, nonostante il prevalere dell’approccio di common law nella pratica del commercio internazionale, per una volta è meglio cercare di seguire, anche in una trattativa internazionale, il percorso di cui all’art. 1566 c.2. Cod. Civ. secondo cui “L’avente diritto alla somministrazione deve comunicare al somministrante le condizioni propostegli da terzi  e il somministrante deve dichiarare, sotto pena di decadenza, nel termine stabilito ….. se intende valersi del diritto di preferenza”. Qui di seguito un esempio della first refusal right clause che i legali di AstraZeneca avrebbero dovuto scrivere:

1. Right of First Refusal

1.1. In the event the Manufacturer issues a Request for Quotation (“RFQ”) for the supply of products (i) replacing the Supplier’s Products, and/or (ii) calling for products that, while outside the scope of this Agreement, at that time  are already manufactured by the Supplier for third parties’ needs, and/or  the Supplier is capable to manufacture under its then existing technical and technological know-how (both of them jointly referred to as “New Products”),  the Manufacturer shall invite the Supplier to participate to the bid and shall grant to the Supplier a right of first refusal, subject to and to be exercised in accordance with the provisions of this clause 1.

1.2. Within 10 (ten) Business Days from the expiry if the RFQ term, and subject to the Supplier having answered to the RFQ, the Manufacturer (i) shall promptly notify the Supplier of any third party’s offer the terms of which, as a whole, are better of those offered by the Supplier, and (ii) subject to the prior execution of a non-disclosure and confidentiality undertaking in a form reasonably acceptable to the Manufacturer, shall disclose to the Supplier the main terms and conditions set forth in the third party’s offer (including but not limited to, price, payment terms, forecast and delivery terms, reserved production capacity, quality standard, service and  warranty, and product liability indemnification).

1.3. Within fifteen (15) Business Days from the above mentioned notice, the Supplier shall indicate in writing if it is willing to meet the whole of the terms set forth in the third party’s offer. Upon confirmation by the Supplier of its willingness to do so, and subject to clause 1.4. below, the Manufacturer shall assign the supply of the New Products to the Supplier.

1.4. Failing the Supplier to execute the confidentiality undertakings or to meet in full the third party’s offer for New Products within the term mentioned above, the right of first refusal for the concerned New Products shall be considered finally and irrevocably waived by the Supplier.

1. Diritto di Preferenza

1.1. Qualora il Produttore OEM dovesse emettere una RFQ per la fornitura di prodotti (i) destinati a rimpiazzare i Prodotti del Fornitore, e /o (ii) relativi a prodotti che, seppur diversi da quelli di cui al presente Contratto, in quel momento il Fornitore già fabbrichi per altro clienti e/o  per cui il Fornitore possegga a quella data le competenze tecniche e tecnologiche necessarie per la loro fabbricazione (congiuntamente “i Nuovi Prodotti”), il Produttore OEM.  si obbliga ad invitare il Fornitore a partecipare alla gara e a garantirgli un diritto di preferenza, in accordo con quanto previsto da questo articolo.

1.2. Trascorsi 10 (dieci) Giorni Lavorativi dalla scadenza della RFQ, e sempreché il Fornitore abbia risposto alla RFQ, il Produttore OEM si impegna (i) a notificare senza indugio al Fornitore il ricevimento di una offerta di una terza parte i cui termini e condizioni siano migliori, se complessivamente considerati, rispetto a quelli offerti dal Fornitore, e (ii)  a comunicare i termini essenziali dell’offerta formulata dalla terza parte (inclusi in via non esaustiva, prezzi, termini di pagamento, programmazione e termini di consegna, capacità produttiva riservata al Produttore OEM, standard qualitativi, modalità di assistenza e garanzia,  responsabilità per eventuali difettosità da prodotto), a condizione che il Fornitore si obblighi, in maniera ragionevolmente accettabile per il Produttore OEM, a mantenere la confidenzialità   delle informazioni così trasmessegli.

1.3. Entro 15 (quindici) Giorni Lavorativi dalla notifica di quanto sopra, il Fornitore dovrà  a comunicare per iscritto la propria disponibilità ad fornire i Nuovi Prodotti agli stessi termini e condizioni di cui all’offerta della terza parte, e conseguentemente, fermi restando il disposto del successivo articolo 1,4,, il Produttore OEM si impegna ad assegnare la fornitura dei Nuovi Prodotti al Fornitore.

P.S. Per quanti si interrogavano in merito alle first refusal right clauses nei patti parasociali segnalo il post “SHAREHOLDERS AGREEMENTS – (EQUITY) JOINT VENTURE AGREEMENTS: PRE-EMPTIVE RIGHTS E RIGHT OF FIRST REFUSAL”

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