Nella prassi del commercio internazionale i contratti più complessi (acquisizioni societarie e joint venture, ma anche contratti di licenza di diritti di proprietà intellettuale) presuppongono una fase di negoziazione, spesso di non breve durata.

Tale fase, che per comodità potremmo definire “esplorativa”,  ha lo scopo di consentire all’una e all’altra parte una prima e sommaria valutazione delle opportunità, e della convenienza, della ipotizzata transazione, il cui perimetro e le cui caratteristiche molto spesso ancora tutta da delineare. Per dar corso a tale valutazione preliminare  una o entrambe le parti si trovano nella necessità di rivelare all’altra parte una serie di informazioni di carattere riservato, normalmente non note alla generalità del pubblico.

Le informazioni trasmesse alla controparte possono le più svariate, e variano in funzione della tipologia del rapporto contrattuale che le parti si apprestano a considerare: così esse possono essere di carattere meramente tecnico, riguardando, ad esempio, il know-how posseduto dall’ azienda in un determinato settore tecnologico, o di carattere finanziario e strategico, se correlate con le strategie industriali e commerciali attraverso cui l’ azienda intende, nel medio lungo periodo, perseguire le proprie politiche competitive sui mercati ove opera. Ancora, nel caso di acquisizioni, il venditore mette a disposizione per la “due diligence” dei potenziali acquirenti  quelle informazioni riservate (societarie, finanziarie, commerciali ecc.) utili per offrire una accurata “fotografia” della società target, (“fotografia” che, per la verità, risulterà più o meno accurata in funzione della completezza dei dati che il venditore mette a disposizione). In altri casi l’oggetto dell’obbligo di segretezza può essere (anche) la stessa esistenza del negoziato avviato dalle parti.

E’ così invalso, in particolar modo nella prassi dei rapporti internazionali, l’ uso di sottoscrivere, prima dell’ avvio della negoziazione vera e propria, dei contratti di segretezza, variamente denominati (Confidentiality Agreement, Secrecy Agreement, Non-Disclosure Agreement) per mezzo dei quali la parte o le parti che riceveranno delle informazioni di natura confidenziale si impegnano a mantenerle tali e a non renderle di pubblico dominio, così da evitare  di vanificarne il valore che esse rappresentano per l’ azienda che l’impresa che le  detiene.

Al pari delle Letter of Intent (che continuano a rappresentare la più gettonata chiave di ricerca dei lettori dei miei post ….), i Confidentiality Agreement sono dei contratti preliminari e, se redatti correttamente, sono destinati a disciplinare specifici aspetti della fase negoziale. Normalmente i Confidentiality Agreement hanno però uno scopo più limitato delle Letter of Intent (comunque esse siano denominate, LOI, per l’appunto, piuttosto che Memorandum of Understanding o Statement of Principles) in quanto mentre queste sono destinate a disciplinare la negoziazione, i Confidentiality Agreement hanno unicamente lo scopo di assicurare che le informazioni riservate scambiate tra le parti  non vengano divulgate a terzi e non vengano utilizzate per fini diversi da quelli per cui sono state trasmesse (i.e. la valutazione della ipotizzata transazione). Da ricordare poi che, nella pratica, i Confidentiality Agreement possono essere unilaterali, qualora una sola delle parti trasmetta delle informazioni riservate, oppure bilaterali, quando la trasmissione è reciproca.

Quali i contenuti tipici di un Confidentiality Agreement? Rinviando, per un maggior grado di dettaglio a quanto ho già scritto in “Tecniche di redazione dei contratti internazionali”, sintetizzo qui di seguito la possibile “road map” di un accordo di segretezza:

1. Definizione di “Informazioni Confidenziali”.

Qui le alternative possibili sono due, ovvero:

• includere tutte le informazioni scambiate tra le parti, in qualsiasi forma esse siano state trasmesse, verbalmente, per iscritto e mediante comunicazioni/mezzi elettronici. Apparentemente la soluzione più semplice e omnicomprensiva, ma anche quella più difficile da far valere (onere di provare quello che è stato effettivamente rivelato tra le parti);
•  trasmettere informazioni solo per il tramite di documenti scritti, con l’espressa indicazione che il loro contenuto costituisce una Informazione  Confidenziale. Qui di seguito una clausola di questo tipo:

“CONFIDENTIAL INFORMATION (DEFINITION)

1.1. All proprietary information provided in writing or other tangible form by one Party to the other shall be clearly marked on the first page (or cover sheet) “CONFIDENTIAL PROPRIETARY INFORMATION OF (Party’s name)” or with a heading of similar import.

1.2. If proprietary information is initially disclosed in oral or other non written or intangible form, the information shall be stated at that time to be confidential or proprietary, and shall be subsequently clearly identified in writing as “CONFIDENTIAL” or “PROPRIETARY” within ten (10) days of the initial disclosure.

1.3. No Party shall have any obligation with respect to any information it receives in any form or manner different from the form and manner described above , or that is not properly labelled or identified as set forth above.”

2. Obbligo di confidenzialità a carico di una o di entrambe le Parti

2.1. Modalità pratiche per assicurare la segretezza delle Informazioni Confidenziali

3. Diritto di utilizzazione delle Informazioni Confidenziali limitato allo studio ed alla valutazione della ipotizzata transazione

4. Diritto della “Receiving Party” di trasmettere le Informazioni Confidenziali a propri dipendenti e consulenti

4.1.  Assunzione di un obbligo di confidenzialità, a cura della Receiving Party, da parte dei dipendenti e consulenti coinvolti nella negoziazione con la Disclosing Party.

5. Circostanze in cui la Receiving Party può legittimamente effettuare la “disclosure” delle Informazioni Confidenziali senza essere considerata in violazione degli obblighi di segretezza assunti con il Confidentiality Agreement:

5.1. Informazioni già di dominio pubblico

5.2.  Informazioni di cui la Receiving Party era già  in possesso prima della sottoscrizione del Confidentiality Agreement o che le siano fornite da una terza parte

5.3.        Informazioni che la Receiving Party sia obbligata a rendere pubbliche in esecuzione di una sentenza esecutiva o sulla base di una disposizione di legge

6. Destinazione della documentazione contenente le Informazioni Confidenziali qualora le Parti interrompano le trattative o comunque decidano di non dar corso alla ipotizzata collaborazione:

6.1.  Restituzione della documentazione

6.2.  Distruzione della documentazione

6.3.  In entrambi i casi conferma scritta della Receiving Party di aver restituito / distrutto tutta la documentazione, senza averla duplicata

“NO FURTHER USE OF THE PROPRIETARY INFORMATION UPON THE EXPIRY OF THE AGREEMENT

1.1.In the event that this Agreement expires or is terminated for any reason the Recipient Party undertakes that it shall forthwith:

1.1.1. cease to make any use of the Proprietary Information disclosed to it; and

1.1.2.promptly deliver to the Supplying Party any Proprietary Information disclosed pursuant to this Agreement together with all copies thereof or, where authorised in writing by the Supplying Party, destroy or delete all such Proprietary Information and produce an appropriate written certification as evidence of such destruction or deletion; and

1.1.3. promptly destroy or delete all reports, drawings, specifications, notes and other material and documents, and any copy thereof, incorporating any Proprietary Information which was prepared or created by the Recipient Party during the term of this Agreement and produce an appropriate certification as evidence of such destruction or deletion.”.

7. Dichiarazioni in merito all’esistenza / inesistenza di reciproche garanzie in merito alla  accuratezza / correttezza delle Informazioni Confidenziali scambiate tra le Parti 

8. Durata del Confidentiality Agreement e, in caso di interruzione delle trattative, sopravvivenza dell’obbligo di mantenere riservate le Informazioni Confidenziali anche dopo la scadenza dell’Agreement, per un ulteriore periodo di tempo determinato nel Confidentiality Agreement stesso (ciò in quanto l’obbligo di confidenzialità deve rimanere in vigore per tutto il periodo durante il quale tali conoscenze rivestano un particolare valore per l’ azienda che le ha messe a disposizione dell’ altra parte, e ciò a prescindere dall’esito della trattativa in funzione di cui esse siano state rivelate)

“TERM

1.1. This Agreement shall enter into force with its execution and, save as otherwise provided for by art. 1.2. below, shall expiry after 120 (one hundred twenty) days after its execution.

1.2. Except as otherwise agreed upon in writing between the Parties the obligations of confidentiality provided for by art. [ ● ] above shall survive and continue to be valid and in force for a further period of [ ● ] years after the expiry of this Agreement.”

9.  Legge applicabile e modalità di risoluzione di eventuali controversie

10. Clausole Generali (Boilerplate)

Nella pratica capita di vedere Confidentiality Agreement molto diversi tra loro, alcuni brevi e semplici, altri ben più elaborati e complessi: in realtà ciò dipende dal grado di importanza delle informazioni scambiate piuttosto che dalla tipologia del rapporto contrattuale in vista del quale le parti si scambiano le informazioni riservate (e si pensi alle acquisizioni ove il Confidentiality Agreement, oltre agli obblighi di confidenzialità, quasi sempre sono inserite ulteriori clausole, quali, ad esempio, le non solicitation clauses). Per chi volesse approfondire l’argomento e vedere dei Confidentiality Agreement (ma come ho detto possiamo chiamarli anche Secrecy Agreement o Non Disclosure Agreement) rinvio a quelli pubblicati alla fine di “Tecniche di redazione dei contratti internazionali – Fasi contrattuali, clausole, Lettere di Intenti e Accordi di Segretezza”: gli esempi riguardano sia accordi di segretezza unilaterali che reciproci, tanto per  contratti relativamente semplici che per quelli più complesso, quali ricerca e sviluppo e acquisizioni.

© riproduzione riservata Gennaio 2014