Nella prassi dei contratti internazionali ritroviamo la russian roulette clause negli shareholders agreement, i nostri patti parasociali, o negli equity joint venture agreement, ove il testo contrattuale incorpori le regole che i venturers si sono dati per gestire la società comune da essi creata e partecipata per gestire la “comune avventura”.

1. La premessa: i casi di deadlock nelle joint venture societarie

La russian roulette rappresenta uno dei possibili rimedi (in realtà è quello più diffuso) per risolvere eventuali casi di deadlock (empasse, stallo).

Con tale termine si indica quella situazione in cui il Consiglio di Amministrazione e/o l’Assemblea degli Azionisti della società non siano in grado di adottare una qualche decisione in conseguenza del verificarsi di un disaccordo tra i rappresentanti degli azionisti o i tra membri del Consiglio di Amministrazione. Ovviamente il rischio di deadlock è maggiore nelle joint venture paritetiche o in quelle in cui le Parti abbiano comunque contrattualmente individuato una serie di decisioni, particolarmente importanti per la vita della joint venture company, prevedendo che esse possano essere adottate esclusivamente all’unanimità o comunque da una qualified majority che includa i rappresentanti di entrambi gli azionisti.

Nella prassi internazionale le possibili soluzioni di una deadlock situation sono comunque tutte riconducibili, nonostante la varietà delle clausole a tal fine dedicate, a tre distinte ipotesi: il coinvolgimento nella decisione della vicenda che ha dato luogo al deadlock di una parte, terza rispetto agli azionisti/venturers,  piuttosto che la liquidazione della joint venture company, o, da ultimo, l’uscita di uno dei venturers dalla joint venture, mediante la vendita  delle azioni della joint venture company  da   questi detenute  all’altro venturer o la liquidazione della joint venture company.

In realtà la soluzione normalmente praticata è l’ultima quella che prevede il way out di uno dei soci che cede le proprie azioni all’altro socio, il quale rimane l’unico azionista della, non più joint, company.

2. La struttura di una russian roulette clause

Il problema che si pone nel redigere una clausola di way-out è quello di identificare in via preventiva la parte a cui competa, in caso di deadlock, il diritto di decidere se vendere le proprie azioni o se acquistare invece quelle dell’altro partner.

Fatta eccezione per i casi in cui le partecipazioni delle parti siano fortemente squilibrate, per cui è ragionevole ipotizzare che sia il partner di minoranza a cedere le azioni detenute nella joint venture company, è assai raro che i contraenti siano in grado di predeterminare quale debba essere la parte a cui competa, al verificarsi di un caso di deadlock, il diritto di acquistare le azioni altrui, o di vendere le proprie.

E’ questo il motivo per cui nel predisporre una clausola di dissolution si ricorre spesso a delle clausole “aperte”, che, senza identificare a priori quale sia il contraente a cui competa un tale diritto, offrono ad entrambe le parti la possibilità di decidere, dopo che si sia verificato il deadlock ed in momenti differenti, se cedere le proprie azioni o rimanere unico azionista della joint venture company.

Una di queste clausole è, per l’appunto, quella denominata russian roulette clause che consente ad ognuno dei venturers di notificare all’ altro la propria decisione, sia essa quella di vendere le azioni detenute nella joint venture company, o, in alternativa, di acquistare quelle dell’altro socio, indicando nell’un caso e nell’ altra il prezzo di cessione.

La parte che abbia ricevuto tale notifica ha a questo punto la possibilità di accettare l’offerta fattale, oppure, entro un periodo di tempo predeterminato, di formulare una contro offerta del tutto speculare.

Per fare un esempio ipotizziamo che si sia verificato un deadlock che i due venturer non siano riusciti a risolvere (“triggering event”). A questo punto il venturer Acme («Initiating Party») si offre di acquistare le azioni di Ecma («Receiving Party») al prezzo X. Il venturer Ecma, ricevuta l’offerta ha due possibilità:

• Accetta l’offerta di Acme e vende le sue azioni. Acme rimane l’unico azionista della joint venture company, oppure
• Rifiuta l’offerta di Acme, e compra le azioni della Acme, al prezzo X in origine indicato nell’offerta formulata dalla Acme stessa.

Si spiega così la denominazione di russian roulette: se l’Initiating Party indica la propria disponibilità a vendere le proprie azioni ad un prezzo eccessivamente alto corre il rischio che la Receiving Party l’altra parte rifiuti, imponendo all’Initiating Party, non già di vendere, ma di pagare tale prezzo per acquistare la totalità delle azioni detenute dalla Receiving Party.

In maniera non dissimile, qualora l’Initiating Party si offra di acquistare le azioni della Receiving Party, ma fissi un prezzo di acquisto troppo basso, il rischio è esattamente l’opposto, ovverosia che la Receiving Party, nel rifiutare l’offerta, si avvalga del diritto di acquistare le azioni della Initiating Party al prezzo indicato da quest’ultima.

Va aggiunto che possiamo trovare ulteriori varianti di questa clausola. La più comune è quella in cui l’Initiating Party fa una proposta per così dire “neutra”, offrendo alla Receiving Party l’alternativa tra la vendita delle proprie azioni o l’acquisto di quelle dell’Initiating Party

3. Un esempio di russian roulette clause

Fatte queste premesse vediamo qui di seguito un possibile esempio di russian roulette clause (nella prima variante sopra descritta):

1. Deadlock Resolution Clause (Russian Roulette)

1.1. Upon the occurrence of a Deadlock Situation, the Parties shall cause their respective Chief Executive Officers to meet for discussing alternative solutions in order to resolve the Deadlock Situation.  

1.2. If the Chief Executive Officers of the Parties do not resolve the Deadlock Situation, or if the meeting of the Chief Executive Officers does not take place within [·] Business Days from the day  on which the Deadlock Situation occurred, either Party (“Initiating Party”)  shall be entitled to notify a written notice (“Option Notice”) to the other Party (“Receiving Party”), stating a price at which the Initiating Party offers,  at its own discretion, either:

(i) to sell to the Receiving Party all, but not part of, its Shares, or

(ii) to purchase all, but not part of the Shares of the Receiving Party.

1.3. On or before the [·] Business Days upon receipt of the Option Notice, the Receiving Party by written notice (“Answering Notice”) may, at its own discretion, elect:

(i) to accept the Initiating Party proposal as set forth in the Option Notice, or

(ii)  to refuse the proposal made by the Initiating Party, by enforcing  one of the options referred to in clause 4.

1.4. In the event the Receiving Party is not willing to accept the offer made by the Initiating Party with the Option Notice, then the Receiving Party shall have the right either:

(i) to acquire all, but not part of, the Shares of the Initiating Party, at the price set forth in the Option Notice, if  the Initiating Party offered to acquire all the Shares of the Receiving Party, or

(ii) to sell to the Initiating Party all, but not part of, its Shares,  at the price stated in the Option Notice, if the Initiating Party offered to sell its Shares to the Receiving Party.

1.5. The Option Notice and the Answering Notice shall be irrevocable. If no Answering Notice is notified by the Receiving Party within the above mentioned [·] Business Days, then the Receiving Party shall be deemed to have accepted the proposal made by the Initiating Party in the Option Notice.

1.6. Subject to the obtaining of any required prior approval by any supranational, governmental or regulatory body the sale and purchase of the Shares shall be consummated at the registered office of the Company  within [·] Business Days after the receipt of the Answering Notice, or the  obtaining of any required prior approval, whichever occurs later.

4. La russian roulette clause nella giurisprudenza italiana

Come si è detto la russian roulette clause è una soluzione che ritroviamo nella prassi dei contratti internazionali. Ma che cosa accade se la clausola è utilizzata in un contratto governato dal diritto italiano? Le soluzioni che possiamo rinvenire nella prassi internazionale, tanto più se   originariamente pensate nell’ambito di un sistema di common law non    sempre hanno trovato il favore della dottrina e della giurisprudenza italiane (e il riferimento più immediato è alle clausole di co-vendita, ed in particolare alla drag-along clause a cui ho già dedicato un post – TECNICHE DI REDAZIONE DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI E CLAUSOLE CONTRATTUALI: DRAG-ALONG, BRING-ALONG, TAG-ALONG OVVERO LE CLAUSOLE DI COVENDITA NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI (SHAREHOLDERS AGREEMENT E EQUITY JOINT VENTURE AGREEMENT).

Non è questo però il caso della russian roulette clause la cui analisi ha formato oggetto della Sentenza del Tribunale di Roma 19 ottobre 2017 n. 1708 che ne ha confermato la validità.  In particolare i giudici del Tribunale di Roma, nel valutare le prospettazioni delle parti attrice che invocavano la nullità della clausola ha statuito quanto segue:

(i) la clausola è meritevole di tutela ai fini e per gli effetti dell’art. 1322 c.2 Cod. Civ in quanto consente di porre fin all’incapacità decisionale dell’organo deliberativo, che, determinando la paralisi societaria, integra una causa di scioglimento della società.

(ii) la clausola non può essere considerata nulla “per vizio dell’oggetto, rimesso al mero arbitrio di una delle due parti”. Sebbene non contenga alcun criterio predeterminato per la determinazione del prezzo, la clausola non può dirsi meramente potestativa in quanto “il meccanismo complessivo previsto dalla clausola della roulette russa consente di escludere che la determinazione del corrispettivo fosse rimesso al mero arbitrio della parte”, considerato che “la convenzione di roulette russa, per la sua intrinseca struttura, assicura l’equilibrio negoziale  indipendentemente da quale sia il criterio utilizzato per la determinazione del valore della quota da acquistare o vendere: tale equilibrio è garantito dalla circostanza che la scelta tra l’acquisto e la vendita spetta alla parte che non ha operato la determinazione del prezzo.”.

(iii)  Analogamente non può essere accolta la tesi secondo cui la clausola sarebbe nulla “per assenza di un meccanismo di equa valorizzazione della partecipazione sociale” (al pari di quel che invece è stato ritenuto per le clausole di drag-along). Secondo i giudici del Tribunale di Roma non è possibile un parallelismo tra drag-along e russian roulette, in quanto il socio che “subisce” la clausola, ha pur sempre il diritto di scegliere se acquistare o vendere le azioni al prezzo indicato dall’altro soci. La clausola, di per sé, è valida ed efficace i quanto “l’eventuale iniquità del prezzo non rileva come misura che segnali l’invalidità della clausola – per contrarietà a norma imperativa – ma rileva come prova o indizio della iniquità e del carattere emulativo della determinazione del prezzo.”.

(iv)  Neppure può essere accolta la tesi attorea secondo cui la russian roulette clause dovrebbe essere considerata in contrasto con il divieto di patto leonino ex. art. 2265 Cod. Civ. Ciò in quanto “le clausole antistallo non sono idonee … ad escludere un socio dalla responsabilità della gestione ovvero a consentire ad uno di essi di approfittare di una determinata situazione per escludere l’altro. Infatti, la parte cui è attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento, essendo tale facoltà vincolata al verificarsi di uno degli eventi, indicati nella clausola stessa, di incapacità decisionale delle società o di scadenza del patto parasociale”.

(v) Nulla osta alla validità della clausola il fatto che tra i casi di deadlock che consentivano all parti di avvalersene sia indicato il mancato rinnovo dei patti parasociali allo scadere di cinque anni (durata massima dei patti parasociali anche se i contraenti hanno previsto un termine maggiore ex art. 2341 Cod. Civ.).

Marco Bianchi© Riproduzione riservata – Giugno 2018