Ho ricevuto una serie di commenti al mio precedente post dedicato all’APA – Advance Purchase Agreement sottoscritto tra AstraZeneca e la Commissione UE. Ne riporto qui alcuni ,con le miei considerazioni.

D.D.I. scrive su un social ove avevo pubblicato il mio post “Sappiamo tutti che clausole come “Best reasonable efforts” significano poco o nulla e che sono soggette a un enorme arbitrio del giudice. Certo le Clausole del contratto AstraZeneca comportano qualche obbligo. Ma non un obbligo di rispetto delle date di consegna, più un obbligo di diligenza e buona fede……… Credo che se chiunque di noi si fosse trovato a fare da consulente alla Commissione europea nella revisione di questo contratto la prima cosa che avremmo detto è: “sappiate che best reasonable efforts non significa nulla e nel caso in cui vi trovaste a ricevere consegne in ritardo sarebbe molto difficile far valere questa clausola”.

Concordo sul fatto che normalmente la concessione di un mero obbligo di best efforts non è certo rassicurante, anche perché per far valere l’asserito inadempimento ad un obbligo di tal genere l’unica possibilità è quella di avviare una controversia giudiziale e nella gran parte dei casi non ne vale certo la pena. E questa però una considerazione che non mi sembra valere in relazione al contratto APA sottoscritto tra AstraZeneca e la Commissione, in considerazione della potenziale magnitudine (il Covid, la pandemia, 300 milioni di dosi vaccinali per un valore di circa 1500 milioni di Euro).

Ritengo poi che un eventuale obbligo di “efforts”, comunque declinato debba essere interpretato non soltanto in funzione della clausola che lo prevede, quanto piuttosto al complesso delle disposizioni contrattuali. Nel caso in esame non soltanto nel contratto abbiamo una definizione di best reasonable efforts di cui certamente il giudice adito dovrebbe tenere conto, ma vi sono anche delle ulteriori clausole di cui bisognerebbe tener conto, che ho pure citato nel post, ovverosia quella di cui alla Sezione 5.4. da cui si desume che gli stabilimenti AstraZeneca che avrebbero dovuto fornire i vaccini alla Commissione erano anche quelli inglesi (cosa che non sembra essere avvenuta anche perché par di capire che tali stabilimenti stiano fornendo solo gli inglesi) e quella di cui alla Sezione 13.1. dell’APA ove AstraZeneca dichiara che non ha alcuna obbligazione, contrattuale o di altro genere, che possa compromettere o impedire delle obbligazioni.

E allora il contratto che aveva firmato con gli inglesi? Se ne erano dimenticati o dopo la firma del contratto con la Commissione avevano sbagliato a pianificare le attività produttive o non avevano ritenuto di ampliarle in quanto, per citare l’amministratore di AstraZeneca., “Non c’è alcun obbligo verso l’Ue…”? E ancora quando è stato sottoscritto il contratto con cui AstraZeneca aveva venduto al governo Australiano le 250.00 dosi di vaccino di cui il Governo italiano ha poi bloccato l’esportazione? Se il contratto con il governo australiano è stato firmato dopo quello sottoscritto con la Commissione tanto, più se il prezzo che gli Australiani avrebbero dovuto pagare ad AstraZeneca fosse stato maggiore di quello previsto dall’APA. Se questo fosse il caso si potrebbe ancora sostenere che AstraZeneca ha fatto i suoi “best reasonable efforts” ?

Personalmente condivido soltanto la seconda l’affermazione di D.D.I dunque soltanto la seconda parte della sua conclusione “….  sarebbe molto difficile far valere questa clausola” e non la prima, che ovviamente è una semplificazione “da social” “best reasonable efforts non significa nulla”.

Best reasonable efforts ha un significato, e lo scopriamo prima interpretando il contratto, sperando poi che il giudice o l’arbitro condividano la nostra interpretazione (e comunque anche nei sistemi di common law ci sono molte cause e quindi molta giurisprudenza sulla vexata quaestio di che cosa debba intendersi, sulla base delle circostanze del caso concreto, per gli efforts comunque qualificati).

Un altro commento a cui desidero rispondere è quello di A.V. “Nel condividere appieno le sue considerazioni (anche) giuridiche soprattutto alla luce – “Last and least” – della scelta della legge e del foro belga, osservo comunque come l’accordo siglato si riveli debolissimo e poco incisivo (anche giuridicamente)”.

Alla luce delle Sezioni 5.4. e 13.1. dell’APA sopra richiamate, oltreché del fatto che l’APA sia disciplinato dalla legge Belga e il Tribunale sia quello di Bruxelles, ritengo eccessivo concludere che l’accordo firmato dalla Commissione possa essere considerato “debolissimo”.

Personalmente ritengo invece che lo sbaglio della Commissione risieda nella struttura scelta per formalizzare l’accordo con AstraZeneca. Ciò in quanto mi sembra che la  Commissione, e i suoi consulenti legali, non abbiano ben valutato quale avrebbe potuto essere la tipologia del contratto sottoscritto con AstraZeneca, il che ha comportato una sottovalutazione della procedura logistica che avrebbe potuto, e dovuto, essere contrattualmente ipotizzata. Ciò fermo restando che non si conoscono le dinamiche della negoziazione e quindi non è dato conoscere le motivazioni  della scelta della struttura contrattuale dell’APA.

In realtà il contratto con AstraZeneca avrebbe potuto essere costruito, almeno in parte, alla stregua di un normale long term supply agreement, prevedendo, (i) da un lato una garanzia di AstraZeneca che la capacità produttiva installata nei suoi stabilimenti (quelli menzionati nella Sezione 5.4., e dunque stabilimenti inglesi compresi), e (ii)  per la parte logistica, dei programmi previsivi che la Commissione avrebbe dovuto aggiornare periodicamente durante la vigenza del contratto (rolling forecasts) preceduti da un primo ordine impegnativo (tanto per fare un numero, 30 milioni di dosi su 300 milioni opzionati nell’APA) da consegnare entro il primo trimestre 2021, la efficacia di entrambi, programmi previsivi e primo ordine impegnativo, essendo peraltro condizionata alla avvenuta approvazione del vaccino da parte della Agenzia europea per i medicinali (EMA – European Medicines Agency).

© riproduzione riservata – Marco Bianchi Marzo 2021