Alla fine di gennaio è divampata la polemica tra la Commissione UE e AstraZeneca, multinazionale farmaceutica anglo-svedese con una presenza mondiale. Il motivo del contendere è ormai noto a tutti e consiste nel fatto che AstraZeneca, dopo aver sottoscritto il 27 Agosto 2020 un APA – Advance Purchase Agreement con la Commissione UE, ha consegnato, e consegnerà, meno vaccini di quelli previsti dalla Commissione e ipotizzati nell’APA che i singoli Stati UE, Italia compresa, avevano prenotato.

Chi ha ragione, o quantomeno quali sono le ragioni dell’uno e dell’altro contendente? Il contratto, salvo alcuni omissis, è ormai noto ed è quindi possibile formulare qualche considerazione, partendo dalle dichiarazioni di Pasqual Soriot, l’Amministratore Delegato di AstraZeneca, rilasciate in un’intervista il 25 gennaio 20121, secondo il quale, a quanto riportano i giornali, “Non c’è alcun obbligo verso l’Ue…nel contratto con gli europei c’è scritto chiaramente: ‘Best effort’. Ossia: ‘faremo del nostro meglio”, citando, quale ulteriore giustificazione il fatto che AstraZeneca aveva sottoscritto un contratto con il Regno Unito tre mesi prima dell’Advance Purchase Agreement.

Soriot dice una cosa giusta e una sbagliata. È giusto precisare che AstraZeneca non si è obbligata a fornire, periodicamente e a date certe, quantità prestabilite di vaccino. È sbagliato sostenere che “non c’è alcun obbligo verso la UE” in quanto nel contratto si parla di “best efforts” (in realtà il termine utilizzato nel contratto è “best reasonable efforts”, qualcosa di meno di “best efforts”), in quanto tale affermazione sottende la convinzione, spesso presente tra i manager, che gli efforts, comunque aggettivati, non implichino un “impegno vero”.

In realtà il termine “best efforts”, traducibile letteralmente in “migliori sforzi”, è utilizzato quando l’obbligo assunto da una delle parti in relazione ad un dato risultato non è “assoluto”, non configurando  quindi quella che un avvocato italiano definirebbe una “obbligazione di risultato”, quanto un più limitato impegno con cui la parte si obbliga soltanto ad adoperarsi per fare quanto gli è ragionevolmente possibile per adempiere, e dunque quella che in Italia definiremmo, con riferimento ad un contratto di diritto interno, una mera “obbligazione di mezzi”

Qui di seguito la definizione contrattuale di best reasonable efforts prevista dall’APA (la traduzione in italiano è mia): “Best Reasonable Efforts” means (a) in the case of AstraZeneca, the activities and degree of effort that a company of similar size with a similarly-sized infrastructure and similar resources as AstraZeneca would undertake or use in the development and manufacture of a Vaccine at the relevant stage of development or commercialization having regard to the urgent need for a Vaccine to end a global pandemic which is resulting in serious public health issues, restrictions on personal freedoms and economic impact, across the world but taking into account efficacy and safety;” / Best Reasonable Efforts indica (a) in caso di AstraZeneca, le attività e il grado di impegno che una società di analoga importanza e con infrastrutture e risorse di dimensioni simili a quelle di AstraZeneca, adotterebbe o userebbe nello sviluppo e nella produzione di un Vaccino nelle relative fasi di sviluppo o di commercializzazione fatto riferimento alla urgente necessità di  un Vaccino per porre fine ad una pandemia che sta causando seri problemi in tema di salute pubblica, restrizioni alle libertà delle persone ed un impatto economico nel mondo, ma tenendo in debito conto efficacia e salute” .

È possibile qui formulare alcune considerazioni preliminari:

1. Da notizie apparse sulla stampa sembra che AstraZeneca stia trattando la possibilità di far produrre il vaccino da industrie farmaceutiche europee così da porre rimedio alla scarsità di vaccini disponibili. Perché adesso e non subito dopo la sottoscrizione dell’APA, nell’Agosto 2020, con cui AstraZeneca aveva comunque preso atto che la Commissione UE stava opzionando 300 milioni di dosi? Un best reasonable efforts avrebbe dovuto implicare per AstraZeneca la necessità di pianificare immediatamente la produzione del vaccino nelle quantità richieste dalla Commissione.

Ciò avrebbe altresì comportato per AstraZeneca la necessità di (i) verificare se la capacità produttiva già  installata di AstraZeneca era compatibile con le quantità di vaccino opzionate dalla Commissione e da tutti gli altri Stati che ne avevano fatto richiesta, e (ii) sottoscrivere per tempo contratti con le imprese fornitrici dei componenti di base, per assicurarsi la continuità, e la adeguatezza ai fabbisogni stimati, delle materie chimiche di base  da utilizzare per la produzione del vaccino. Visti i risultati si potrebbe arguire che probabilmente gli efforts di AstraZeneca nella pianificazione della produzione vaccinale non sono stati tra i migliori, con buona pace dell’obbligo di “best reasonable efforts” contrattualmente da essa dovuti.

Contrariamente a quanto probabilmente pensa l’Amministratore Delegato di AstraZeneca gli obblighi di “best reasonable efforts” non sono parole in libertà e non devono essere interpretati sulla base della singola clausola che li contiene, o della definizione che di essi viene data, ma tenendo conto del complesso delle pattuizioni contrattuali (incidentalmente la legge che disciplina l’APA è la legge Belga, interpretazione di civil law quindi interpretazione secondo buona fede…).

2. Nella sua intervista Mr. Soriot cita anche il contratto sottoscritto con il Regno Unito, tre mesi prima della firma dell’APA con la Commissione, come se l’esistenza di tale precedente contratto costituisse una sorta di esimente per AstraZeneca (e in effetti dalle indiscrezioni parrebbe che il contratto con il Regno Unito prevederebbe una priorità degli inglesi sulle dosi di vaccino prodotte in Inghilterra dalla AstraZeneca che oltretutto prevederebbe di non inviare dosi agli europei «fino a quando il Regno Unito non avrà raggiunto un livello di immunizzazione sufficiente», e cioè almeno 30 milioni di vaccinati entro marzo).

Se questa è l’opinione dell’Amministratore di AstraZeneca, corre l’obbligo di sottolineare che Mr. Soriot sbaglia di nuovo. L’APA contiene infatti due interessanti clausole che riporto qui di seguito (anche in questo caso la traduzione italiana è mia.

(i) APA Section. 5.4. (Manufacturing Sites): AstraZeneca shall use its Best Reasonable Efforts to manufacture the Vaccine at manufacturing sites located within the EU (which, for the purpose of this Section 5.4. only shall include the United Kingdom)… / Siti di Produzione. AstraZeneca farà quanto ragionevolmente possibile per produrre I Vaccini nei siti produttivi ubicati nell’Unione Europea (che ai soli fini di quanto previsto da questa Sezione 5.4. includono anche gli stabilimenti ubicati nel Regno Unito) …”.

Dal tenore letterale di tale clausola mi sembra emergere evidente che, all’atto della sottoscrizione dell’APA, entrambe i contraenti, e non solo la Commissione, avessero concordato che i vaccini sarebbero arrivati anche dagli stabilimenti inglesi…

(ii)  APA Section 13.1. (e) (Representations and warranties): “it (i.e. AstraZeneca) is not under any obligation, contractual or otherwise, to any Person or third party in respect of the Initial Europe Doses or that conflicts or is inconsistent in any material respect with the terms of this Agreement or that would impede the complete fulfillment of its obligations under this Agreement” / “AstraZeneca non ha assunto alcun obbligo, contrattuale o di altro genere, con qualsiasi terza parte  in relazione alle Dosi Europee Iniziali (definite nelle premesse i.e. 300 milioni di dosi) o che comunque contrasti o sia sostanzialmente  inconsistente o che possa impedire la complete esecuzione delle obbligazioni da essa assunte con questo Contratto”

Considerato il tenore della Section 13.1, almeno a mio modo di vedere, il contratto, citato da Mr. Soriot, che AstraZeneca aveva già firmato con il Regno Unito è del tutto irrilevante se utilizzato per giustificare i ritardi nelle forniture dei vaccini di cui si lamenta la Commissione UE.

Per contro potrebbe il contratto con il Regno Unito invece assumere rilevanza ai fini della eventuale valutazione di un inadempimento di AstraZeneca agli obblighi di best reasonable efforts di cui all’APA e per determinare se il comportamento di AstraZeneca durante la negoziazione dell’APA poi sottoscritto sia stato conforme a buona fede. Quando AstraZeneca ha accettato di sottoscrivere la Section 13.1. (e) dell’APA si era forse dimenticata di aver già firmato in precedenza un contratto con il Regno Unito? E, se ben se ne ricordava, perché ha accettato tale Section, e, soprattutto nel periodo intercorrente tra la firma dei contratti con Regno Unito e Commissione UE e il primo trimestre 2021 quali sono i reasonable efforts” fatti da AstraZeneca per assicurare di essere in grado di fornire i vaccini ordinatigli?

In realtà, lo ripeto, il riferimento fatto da Mr. Soriot al contratto sottoscritto tra AstraZeneca e Regno Unito prima dell’APA non ha alcun impatto sulla valutazione in merito all’adempimento, o all’inadempimento, delle obbligazioni di best reasonable efforts assunte da AstraZeneca nell’APA (magari firmata per AstraZeneca proprio da Mr. Soriot ……). Potrebbe invece  avere un impatto qualora si dovesse decisere se nel sottoscrivere l’APA abbia agito in buona fede.

“Last and least” giova ricordare che non solo l’APA è governata dalla legge Belga (Sezione 18.4 APA) ma che eventuali controversie tra la Commissione, gli Stati partecipanti sono devolute alla esclusiva competenza del Tribunale di Bruxelles (Sezione 18.4 APA).

Se invece è possibile muovere un appunto alla Commissione, e ai suoi consulenti legali, è che non hanno ben valutato quale avrebbe potuto essere la tipologia del contratto sottoscritto con AstraZeneca, il che ha comportato una sottovalutazione della procedura logistica che avrebbe potuto, e dovuto, essere contrattualmente ipotizzata.

In realtà il contratto con AstraZeneca avrebbe potuto essere costruito, almeno in parte, alla stregua di un normale long term supply agreement, prevedendo, (i) da un lato una garanzia di AstraZeneca che la capacità produttiva installata nei suoi stabilimenti (quelli menzionati nella Sezione 5.4., e dunque stabilimenti inglesi compresi) era adeguata a soddisfare i fabbisogni ipotizzati nell’APA, e (ii)  una logistica basata su programmi previsivi che la Commissione avrebbe dovuto aggiornare periodicamente durante la vigenza del contratto (rolling forecasts), preceduti però, già nell’APA,  da un primo ordine impegnativo (tanto per fare un numero, 30 milioni di dosi su 300 milioni opzionati nell’APA) da consegnare entro il primo trimestre 2021, la efficacia di entrambi, programmi previsivi e primo ordine, essendo peraltro condizionata alla avvenuta approvazione del vaccino da parte della Agenzia europea per i medicinali (EMA – European Medicines Agency).

© riproduzione riservata – Marco Bianchi Marzo 2021