Come i miei venticinque lettori  ben sanno io sono un tenace assertore dell’assioma secondo cui “prevenire è meglio che curare”. Il caso o la cura con cui redigevo i contratti, ove pervicacemente cercavo di identificare i possibili “rimedi interni” al rapporto contrattuale, senza mai considerare in maniera apodittica  la litigation come l’unica automatica soluzione alle possibili  patologie contrattuali, hanno fatto sì che ,durante i miei vent’anni e più  nell’Ufficio Legale della grande Multinazionale, io abbia dovuto solo gestire tre arbitrati (con la Multinazionale parte convenuta in due di essi, e invece attrice nel terzo).

Resta il fatto che quando si redige un contratto internazionale è necessario predisporre una “jurisdiction clause” (altrimenti a volte denominata “settlement of disputes clause”).  In linea generale, le alternative a disposizione del redattore del testo sono quelle di ricorrere ad un arbitrato oppure di scegliere un tribunale di una specifica Nazione a cui attribuire la giurisdizione su tali, auspicabilmente solo ipotetiche, controversie, se del caso prevedendo di far precedere l’inizio della controversia vera e propria sa una qualche forma di Alternate Dispute Resolution o da un tentativo di mediazione assistita.

L’opportunità dell’una o dell’altra opzione (giurisdizione ordinaria o arbitrato) in realtà molto dipende dalla tipologia del contratto e delle controparti, e non da ultimo, dal valore economico del contratto e conseguentemente delle controversie che potrebbero insorgere tra i contraenti durante l’esecuzione del rapporto contrattuale.

Generalmente a favore dell’arbitrato vengono citate la maggior rapidità, la confidenzialità in merito all’esito della controversia e la maggior esperienza internazionale degli Arbitri, in particolar modo nel caso di Arbitrato amministrato da una istituzione arbitrale di fama internazionale, anche se è bene non sottovalutare i costi, non banali, solitamente connessi con una procedura arbitrale

A tale proposito può essere opportuno ricordare che, probabilmente proprio in considerazione dei costi di un Arbitrato amministrato, il Regolamento di Arbitrato della International Court of Arbitration della ICC -International Chamber of Commerce di Parigi del 2012, così come modificato nel 2017, a decorrere dal 1 marzo 2017 ha introdotto la expedited procedure (procedura accelerata, ma io aggiungerei anche “semplificata”), disciplinata dall’art. 30 e dall’Allegato 6 delle Rules, le cui caratteristiche ho cercato di riassumere qui di seguito:

Criteri per l’applicazione: La expedited procedure si applica qualora l’importo di cui alla controversia non ecceda due milioni US$ (“ceiling”), e ciò a prescindere da quanto disposto dalla “arbitration clause” inserita in contratto per prevedere un arbitrato ICC, semprechè le parti non  abbiano espressamente escluso l’applicazione della expedited procedure, preferendo ricorrere ad un normale arbitrato ICC.  Le parti possono peraltro scegliere di applicare la expedited procedure anche nell’eventualità che la controversia ecceda tale limite, precisando un diverso e maggior importo nella relativa clausola. Tuttavia la International Court of Arbitration, su istanza di una delle parti, o di sua iniziativa, può decidere che, sulla base delle circostanze del caso, l’applicazione della expedited procedure non è appropriata.

Procedura: La procedura ovviamente è semplificata: (i) spetta alla International Court of Arbitration decidere se nominare uno o tre arbitri (ma le parti possono esprimere per iscritto la loro opinione in merito alla scelta), (ii) non sono previsti Terms of Reference (l’”Atto di Missione”, nella sostanza l’executive summary della controversia che normalmente verrebbe preparato dal segretariato della Court of Arbitration) (iii) entro 15 giorni dalla trasmissione al collegio arbitrale del file concernente l’arbitrato, viene tenuta una conferenza (anche solo telefonica o per videoconferenza) tra il tribunale  arbitrale  e le parti, sostanzialmente per organizzare lo svolgimento della procedura arbitrale, (iv) il tribunale arbitrale può decidere di condurre la fase dibattimentale solo per il tramite di memorie testimonianze scritte, (v) il tribunale arbitrale emette la sua decisione entro 6 mesi dalla data conferenza di cui al punto (iii).

Clausole Standard ICC: Qui di seguito le clausole standard che ho integrato, come anche la ICC raccomanda con l’indicazione del luogo e della lingua dell’arbitrato (e almeno per la clausola standard con il numero degli arbitri).

Clausola Expedite procedure: “The parties agree, pursuant to Article 30(2)(b) of the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce, that the Expedited Procedure Rules shall apply irrespective of the amount in dispute. The place of arbitration shall be [•] and the language of the arbitration shall be English.

Clausola Expedite procedure con superamento del limite di 2 milioni US$ “The parties agree, pursuant to Article 30(2)(b) of the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce, that the Expedited Procedure Rules shall apply, provided the amount in dispute does not exceed US$ [specify amount] at the time of the communication referred to in Article 1(3) of the Expedited Procedure Rules. The place of arbitration shall be [•] and the language of the arbitration shall be English.

Clausola Standard (no expedite arbitration – importi della controversia superiori a 2 milioni US$: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by [one] OPPURE [three] arbitrator(s) appointed in accordance with the said Rules. The place of arbitration shall be [•] and the language of the arbitration shall be English ”.

Occorre ricordare che le parti possono anche prevedere, prima dell’inizio della procedura arbitrale, il ricorso alla mediazione, sempre amministrata dalla International Court of Arbitration. In questo caso la clausola suggerita è la seguente: “In the event of any dispute arising out of or in connection with the present contract, the parties shall first refer the dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. If the dispute has not been settled pursuant to the said Rules within [45] days following the filing of a Request for Mediation or within such other period as the parties may agree in writing, such dispute shall thereafter be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules of Arbitration.”

Last but not least, i costi. Utilizzando il calcolatore presente sul sito ICC una expedite procedure arbitration per una controversia con un valore di US$ 2 milioni (un solo arbitro) può costare da un minimo di meno di US$ 100.000 un massimo di circa 160.00US$, in funzione dei diversi livelli di fees dovuti all’arbitro. La ripartizione dei costi tra le parti (a cui vanno aggiunti quelli per gli avvocati delle singole parti) viene fatta dall’arbitro alla fine della procedura.

Le Rules of Arbitration ICC e maggiori informazioni possono essere consultate al seguente indirizzo:

https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/arbitration-clause

Marco Bianchi © riproduzione riservata – Gennaio 2020