Ho già dedicato un post alla differenza tra i liquidated damages  dei sistemi di common law e le clausole penali (vedi CLAUSOLA PENALE v. CLAUSOLA DI “LIQUIDATED DAMAGES”(i, che, così come le conosciamo in Italia, nei sistemi anglo-sassoni sono nulle e “not enforceable”.  In estrema sintesi, nel diritto Inglese, e più in generale nei sistemi di common law, sono nulle le c.d. “penali in terrorem”,  ovvero, per usare un termine meno arcaico, tutte quelle clausole “intended to deter”, che cioè hanno come scopo quello di costituire  un deterrente volto a scoraggiare un qualche inadempimento del contraente a cui sono imposte:

“In general a contractual provision which requires one party in the event of his breach of contract to pay or forfeit a sum of money to the other party is unlawful as being a penalty, unless ……..”

Sono invece del tutto ammissibili le clausole di liquidated damages prive della funzione afflittiva / coercitiva che è propria delle penali nel  diritto Italiano, ove l’entità dei liquidated damages rappresenta soltanto una stima dei danni che la parte in bonis sopporterebbe nell’eventualità che la controparte dovesse rimanere inadempiente ad una ben identificata obbligazione contrattuale:

“ ……..unless such provision can be justified as being a payment of liquidated damages being a             genuine pre-estimate of the loss which the innocent party will incur by reason of the breach.” (Workers Trust                 & Merchant Bank Ltd v     Dojap Investments Ltd [1993] AC 573).

Ferme restando le diverse basi giuridiche su cui poggiano le une e le altre, nella pratica del commercio internazionale le clausole di liquidated damages che più spesso capitata di di incontrare sono strutturate al pari di quel che accade per le penali in Italia: al verificarsi di un adempimento la parte inadempiente si obbliga a pagare una determinato importo di denaro (e così le clausole di liquidated damages le ritroviamo più spesso  nei contratti internazionali di compravendita, volte a sanzionare un eventuale ritardo nelle consegne, o nei contratti di distribuzione, come è il caso della clausola di liquidated damages che ho pubblicato nel mio post precedente). Anche se a volte capita di sottovalutare una tale realtà, peraltro ciò non significa che le “penali in terrorem” si trovino soltanto in tali contratti  e che l’oggetto della penale debba necessariamente essere costituito da una somma di denaro. Ciò è vero tanto in Italia che nel Regno Unito e questo post è per l’appunto dedicato  ad una recente decisione (21 Novembre 2013) dei Tribunali Inglesi: il caso Talal El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV [2013] EWCA Civ. 1539.

Il caso riguardava un contratto di acquisizione societaria con cui la Cavendish aveva acquistato da Makdessi una quota, rilevante ma parziale, delle azioni di una società da questi detenute. Il contratto prevedeva a carico del venditore una serie di obbligazioni di non concorrenza / non solicitation la cui violazione avrebbe comportato per Makdessi:

(a)   la perdita del diritto al pagamento di due successive integrazioni del prezzo delle azioni compravendute  che avrebbero dovuto essergli pagate dopo il Closing, subordinatamente al verificarsi di certe condizioni (nella sostanza una sorta di Earn-Out – vedi il mio precedente post CONTRATTI DI ACQUISIZIONE – CLAUSOLE DI EARN-OUT);

(b) la perdita del diritto all’esercizio di una put option clause per vendere alla Cavendish le azioni ancora di sua proprietà a un prezzo favorevole (Net Asset Value + Goodwill);

(c) l’insorgere del diritto in capo alla Cavendish di esercitare una call option per l’acquisto delle residue azioni detenute da Makdessi al loro Net Asset Value (i.e. patrimonio netto), e quindi ad un prezzo di molto inferiore rispetto a quello della put option di cui al precedente punto b).

Per pronto riferimento qui di seguito riporto le due clausole su cui si è focalizzata la discussione del caso (e ricordo che il contratto, del valore di svariate decine di milioni di dollari era stato ampiamente negoziato tra le parto e dai loro consulenti legali, Allen & Overy per la Cavendish)

5.1. “If a Seller becomes a Defaulting Shareholder he shall not be entitled to receive the Interim Payment and/or the Final Payment which would other than for his having become a Defaulting Shareholder have been paid to him and the Purchaser’s obligations to make such payment shall cease”. (La definizione di Defaulting Shareholder include “a Seller who is in breach of clause 11.2”, ovvero la clausola che disponeva gli obblighi di non concorrenza / no solicitation in capo al venditore Makdessi).

“5.6. Each Seller hereby grants an option to the Purchaser pursuant to which, in the event that such Seller becomes a Defaulting Shareholder, the Purchaser may require such Seller to sell to the Purchaser (or its nominee) all (and not some only) of the Shares held by that Seller (the Defaulting Shareholder Shares). The Purchaser (or its nominee) shall buy and such Seller shall sell with full title guarantee the Defaulting Shareholder Shares… within 30 days of receipt by such Seller of a notice from the Purchaser exercising such option in consideration for the payment by the Purchaser to such Seller of the Defaulting Shareholder Option Price [defined as “an amount equal to the Net Asset Value [NAV] on the date that the relevant Seller becomes a Defaulting Shareholder multiplied by” the percentage which represents the proportion of the total shares the relevant Seller holds].”

Makdessi non aveva rispettato gli obblighi di non concorrenza/non competition di cui all’art.11.2. (fatto non contestato in giudizio) e la Cavendish si era rifiutata di corrispondere  l’earn-out (i.e. le due successive integrazioni di prezzo) e nel contempo aveva esercitato la call option per costringere Makdessi a vendere la sua residua partecipazione nella società target, al prezzo calcolato sul solo NAV.

A questo punto Makdessi aveva iniziato una causa, sostanzialmente basata sulla considerazione che le clausole contrattuali sopra riportate dovevano essere considerate delle “penalties” ma, in primo grado, la High Court of Justice (Queen’s Bench Division – Commercial Court) gli aveva dato torto, ritenendo che le clausole in combinazione tra loro non fossero delle “penalties” e avessero una giustificazione commerciale, avendo come scopo ultimo quello di adeguare il prezzo delle azioni alle conseguenze dell’inadempimento all’obbligo di non concorrenza assunto dal venditore. Nel giudizio di appello avviato da Makdessi, il 21 Novembre 2013 la Court of Appeal ha ribaltato la sentenza di primo grado, decidendo in favore di Makdessi. I giudici di Appello hanno ritenuto che le due clausole fossero in realtà “intended to deter” e quindi dovessero essere considerate alla stregua di vere e proprie “penalties” e come tali “not enforceable”. Nel far ciò la Court of Appeal ha per certi versi innovato l’approccio tradizionale: per quanto una data clausola contrattuale pattuita non rappresenti in realtà una genuine pre-estimate of loss, nondimeno essa potrebbe essere commercialmente giustificabile e quindi non essere considerata una penale, sempreché l’importo coinvolto non appaia extravagant and unconscionable, stravagante ed eccessiva  (e così argomentando ci si avvicina, seppur per un diverso percorso logico e giuridico e con diverse conseguenze, alla penale manifestamente eccessiva di cui all’art. 1384 Cod. Civ.).  Fatta questa premessa la Court of Appeal ha cassato la decisione di primo grado e si è espressa in favore dell’appellante, il venditore, ritenendo che gli obblighi di non concorrenza / non solicitation  a cui questi era rimasto inadempiente, non avrebbero in alcun modo potuto causare losses di importo analogo a quello a cui il Makdessi avrebbe dovuto forzatamente rinunciare, ovvero l’earn-out e la call option già sopra menzionate ai punti a e b). Gli articoli 5.1. e 5.6. avevano dunque una funzione sostanzialmente deterrente / coercitiva e come tali rappresentavano delle penali “in terrorem”.

CONCLUSIONI

Quali conclusioni dobbiamo dunque trarre dalla pronuncia della Court of Appeal?

1. Qualora il contratto internazionale che stiamo predisponendo sia disciplinato dal diritto Inglese, e a prescindere dalle più immediate “liquidated damages clauses” che siamo abitualmente abituati a vedere nei contratti più semplici, quali i contratti di compravendita, dobbiamo valutare se una qualche clausola contrattuale da noi redatta per sanzionare un dato inadempimento contrattuale sia tale da imporre a carico della controparte un detrimento che appaia non giustificato commercialmente, e quindi  extravagant and unconscionable, tale quindi da rappresentare una pattuizione “intended to deter” l’altrui inadempimento e quindi una “penale in terrorem”, nulla e not enforceable.
2. Sempreché il nostro contratto sia disciplinato dal diritto Inglese, in una acquisizione le clausole di uno SPA (Sale and Purchase Agreement) che prevedono il pagamento di un importo / la rinuncia ad un diritto di molto superiore ai ragionevoli danni derivanti da un inadempimento ad una qualche obbligazione contrattuale può rappresentare una penale (e lo stesso può accadere in uno shareholders agreement, o patti parasociali, destinato a disciplinare il rapporto tra i soci di una equity joint venture).
3. Nel redigere le clausole di un contratto di acquisizione o di equity joint-venture una possibile soluzione per evitare di ritrovarsi nella stessa situazione verificatasi nel caso in esame, almeno in relazione all’art. 5.1. (soluzione adombrata dai legali della Cavendish e presa in considerazione passim dalla Court of Appeal), potrebbe essere quella di sottoporre il pagamento dell’earn-out alla condizione dell’avvenuto rispetto degli obblighi di cui all’art. 11 (par. 123 della sentenza). “There are many cases in which, if matters had been structured differently, the obligation to make payment or the entitlement to withhold it would have been valid because they would not have been dependent on any breach; that is one of the anomalies of the law relating to penalties….. Thus, in CMC Group PLC v Zhanga provision ……… was held to be penal even though, as the Court held, the position would have been different if it fell to be construed as providing for the payment of $ 40,000 conditional upon observance of the terms.”.

Qui sotto il link al sito bailii dove potete trovare il testo della sentenza Talal El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV , che, tra l’altro, contiene una analisi delle principali sentenze che si sono occupate di liquidated damages v. penali (ivi inclusa la sentenza resa dalla House of Lord  nella causa Dunlop Pneumatic Tyre Company Limited v New Garage and Motor Company Limited [1915] AC 79., la più citata sull’argomento).

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1539.html

© Marco Bianchi riproduzione riservata – Gennaio 2014