Nei sistemi di common law il termine liquidated damages indica l’importo dei danni che viene predeterminato nel contratto e che uno dei contraenti, in caso di inadempimento ad una qualche sua obbligazione, si obbliga a pagare all’altro contraente a titolo di risarcimento.
Sebbene per molti versi i liquidated damages appaiano svolgere una funzione non dissimile da quella della clausola penale di cui all’ art. 1382 Cod. Civ, i sistemi di common law ammettono la validità di una simile clausola se ed in quanto l’importo in essa indicato costituisca una ragionevole stima dei probabili danni che deriverebbero da un ipotetico futuro inadempimento. Non così accade per le c.d. “penali in terrorem” strutturate non già per predeterminare i danni quanto piuttosto come una sorta di sanzione privata per l’altrui inadempimento.
Nei sistemi di common law ciò comporta, per esempio, che qualora la somma pattuita tra le parti sia manifestamente eccessiva e chiaramente non correllata al danno effettivamente derivante dall’ inadempimento, essa possa essere considerata una vera e propria “penalty” e quindi nulla e not enforceable (il che rappresenta una ulteriore differenza rispetto al nostro sistema giuridico ove, al più, la penale manifestamente eccessiva può essere ridotta dal Giudice, ai sensi dell’ art. 1384 Cod. Civ., “avuto sempre riguardo all’ interesse che il creditore aveva all’ adempimento”).
Quali sono dunque le precauzioni che dobbiamo adottare nel predisporre una clausola “penale”, chiamiamola ancora così per mera comodità, disciplinato dalla legge di una Nazione di common law o con una controparte che risieda in una di tali Nazioni? In primo luogo, ovviamente, evitare di intitolare la clausola “Penalty”: non che in Inghilterra, U.S.A., Australia, Canada ecc i Giudici si limitino alla forma, il titolo della clausola, e non già alla sostanza, ovverosia ai suoi contenuti, ma certamente parlare di penalty può far insorgere nel Giudice il dubbio in merito alla validità della clausola.
Una ulteriore considerazione di cui tener conto nella predisposizione della clausola è che la pattuizione di un unico importo risarcitorio, da applicare a qualsivoglia inadempimento contrattuale, può far ritenere che ci si trovi in presenza di una “penalty” e non già di liquidated damages che al contrario devono essere determinati singolarmente per ogni specifico e ben individuato inadempimento, visto che il loro importo dovrebbe rappresentare una genuine estimation dei danni presumibilmente derivanti da uno specifico inadempimento stesso.
Qualora il contratto sia disciplinato da norme di diritto interno di un sistema di common law è quindi necessario che il redattore abbia ben chiari i criteri usualmente adottati dalla giurisprudenza per distinguere le clausole di “liquidated damages” dalle “penalty clauses”. Avendo mente alla giurisprudenza dei Tribunali Inglesi (il caso di riferimento è Dunlop Pneumatic Tyre Company, Limited – V – New Garage And Motor Company, Limited (1/7/1914) che potete leggere collegandovi al sito consigliato Bailii) tali criteri possono essere così riassunti:
• L’uso del termine liquidated damages in alternativa a penalty non è di per sé conclusivo;
• Una clausola di liquidated damages rappresenta il tentativo di stimare in anticipo i danni che potrebbero derivare dall’inadempimento di una qualche pattuizione contrattuale. Per contro, il solo scopo di una “penalty” è quello di costringere la controparte ad adempiere al contratto;
• L’importo contrattualmente determinato è qualificato come “penale” qualora appaia stravante ed eccessivo ( “extravagant” and “unconscionable”) avuto riguardo ai danni che ragionevolmente potrebbero derivare dall’inadempimento che si intende sanzionare;
• Vi è la presunzione (fatta salva la prova contraria) di trovarsi di fronte ad una “penalty”, qualora in contratto sia stato concordato il pagamento di un unico importo seppur destinato a sanzionare una molteplicità di inadempimenti di diversa importanza;
• L’importo risarcitorio può comunque essere qualificato alla stregua di liquidated damages anche nella eventualità che sia pressoché impossibile predeterminare i danni derivanti dall’ipotetico inadempimento di una obbligazione contrattuale.
Nel diritto Inglese, la parte “in bonis” può richiedere la corresponsione dei liquidated damages senza dover dimostrare di aver effettivamente subito un danno (e senza aver l’onere di mitigare l’entità del danno conseguente all’altrui inadempimento). Per contro, il contraente che ha subito l’altrui inadempimento, non può rinunciare al pagamento dei liquidated damages per chiedere il risarcimento degli eventuali maggiori danni (richiesta questa che è invece ammissibile, fatto salvo l’onere di provare i danni effettivamente subiti, qualora l’importo risarcitorio sia stato qualificato alla stregua di una penale con conseguente nullità della clausola).
E in U.S.A. che cosa accade? L’approccio è sostanzialmente analogo a quello Inglese, e quindi ritorna la contrapposizione liquidated damages v. penalty (il riferimento è all’art. § 2-718. dell’Uniform Commercial Code, consultabile sul sito consigliato della Cornell University Law University, “Liquidation or Limitation of Damages: (1) Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or nonfeasibility of otherwise obtaining an adequate remedy”).
Come predisporre una clausola di liquidated damages in un contratto disciplinato dalla legge di una Nazione il cui sistema giuridico appartiene alla tradizione di common law? Qui di seguito un esempio di liquidated damages clause:
1. Liquidated Damages
The Parties agree that any breach by the Dealer of this Agreement will inflict serious damage on the Principal but that the extent of the damage to the Principal particularly in the case of any breach of certain provisions of this Agreement will be difficult to ascertain. As a fair and reasonable estimate of the damage likely to accrue to the Principal from such breaches, upon the occurrence of any of such breach the Dealer agree pay to the Principal, by way of liquidated damages, the amount apportioned to each breach as detailed in Enclosure 1.
1. Liquidated Damages
Le Parti concordano che l’inadempimento del Concessionario a quanto previsto dal presente Contratto provocherà un serio danno al Preponente la cui entità, nel caso di alcune delle obbligazioni qui previste, sarà di difficile accertamento. Sulla base di una stima equa e ragionevole dei danni che deriverebbero da tale inadempimento, dopo che si sia verificato un adempimento il Concessionario si impegna a corrispondere al Preponente, a titolo di liquidated damages l’importo indicato per ciascun inadempimento così come dettagliato nell’Allegato 1.
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