“CONSENT NOT TO BE UNREASONABLY WITHHELD” OVVERO I LIMITI DELLA RAGIONEVOLEZZA

Non so a quanti dei lettori sia capitato, durante la negoziazione di un contratto internazionale, di inserire una clausola del tipo “During the term of this Agreement, Marco S.p.A. shall have the right to do so and so, subjet to the prior written consent of John Ltd., such consent not to be unreasonably withheld”.
Una simile formulazione la ritroviamo spesso nei contratti internazionali di durata quando uno dei contraenti chiede di esplicitare nel contratto la possibilità di esercitare in futuro un qualche diritto, di solito non direttamente collegato con l’oggetto principale del contratto (per fare un esempio, personalmente mi è capitato di utilizzare la formula in relazione al diritto di una delle parti di cedere il contratto ad una consociata, con l’altro contraente disponibilissimo ad accettare la cessione, a condizione che allatto pratico il cessionario possedesse le capacità industriali e finanziarie per adempiere puntualmente agli obblighi originariamente assunti dal cedente). L’altra parte contrattuale, disponibile, ma non troppo, ad accogliere quella che comunque ritiene tutto sommato una richiesta di scarsa importanza, avuto riguardo all’economia generale del contratto, acconsente ma chiede che l’esercizio del diritto sia subordinato al suo previo consenso scritto, e così facendo ripassa il problema all’altro contraente. Questi lo bellamente lo risolve con la precisazione che il consenso non deve essere negato irragionevolmente, “not to be unreasonably withheld” per l’appunto.
Tutto bene se la questione così affrontata e risolta è tutto sommato marginale (sempreché nel corso dell’esecuzione del contratto, essa poi non acquisti importanza per l’insorgere di circostanze non prevedibili o non previste durante la negoziazione, che anche questo può accadere ….).
Ben più complesso il problema se la magica formuletta è stata inserita per chiudere una trattativa troppo a lungo protrattasi ma in relazione ad una qualche questione non banale. All’atto pratico i due contraenti potrebbero avere opinioni differenti in merito alla ragionevolezza di un eventuale mancato consenso. Su quale base valutarne la ragionevolezza? E poi ragionevole per chi? Per la parte che tale consenso si attendeva, o per quella che ha ritenuto di doverlo negare? Qualora il disaccordo sfoci in una controversia spetterà al Giudice, o al Collegio Arbitrale, a seconda dell’organo giurisdizionale indicato dalle parti nel contratto, il compito di accertare che cosa avrebbe dovuto ritenersi ragionevole alla luce del caso concreto ed in accordo con le norme di tema di interpretazione proprie della legge applicabile al contratto.
E’ quel che è accaduto in Inghilterra nella causa Porton Capital Technology Funds v 3M UK Holdings Ltd & 3M Company, che trovate sul sito bailii.org indicato tra i link utili. Le argomentazioni del giudice Inglese? In sintesi: 1. La parte che si è vista negare il consenso ha l’onere di provare l’irragionevolezza di tale diniego, 2. Il rifiuto del consenso non deve essere giustificato, quanto piuttosto ragionevole, avuto riguardo agli interessi del solo contraente a cui spetta concederlo, senza che questi debba trovare un bilanciamento con gli interessi della parte che chiede il consenso. Quali dunque le conclusioni per il giurista Italiano che si accinga a predisporre il testo di un contratto internazionale? In primo luogo non sottovalutare i potenziali rischi insiti in quella che potrebbe sembrare a prima vista una mera clausola di stile, e, quindi utilizzare la formula “such consent not to be unreasonably withheld” per risolvere un eventuale empasse negoziale soltanto in relazioni a questioni che si è certi non essere essenziali per l’ordinato svolgimento del contratto. , Più in generale evitare di inserire nel testo contrattuale clausole sostanziali che utilizzino la ragionevolezza come criterio di valutazione dell’avvenuto adempimento. All’atto pratico, qualora dovesse insorgere una controversia certamente i contraenti avrebbero una idea diversa di che cosa sia o non sia ragionevole ….
© riproduzione riservata Aprile 2012

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