A partire dal 1 Marzo 2012 entreranno in vigore in Germania le modifiche al Codice Fallimentare introdotte dalla legge promulgata il 13 Dicembre 2011 (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen – ESUG). Al pari di quel che è avvenuto in altre Nazioni Europee, Italia e Francia comprese, lo scopo del legislatore è quello di rendere più agevole il percorso di ristrutturazione delle imprese insolventi. Le principali novità riguardano la fase precedente alla dichiarazione di insolvenza :
• La possibilità per i creditori di costituire un loro comitato provvisorio formato da rappresentanti eletti dai singoli creditori (Vorläufiger Gläubigerausschuss), fin dal momento della presentazione al Tribunale Fallimentare, da parte dei creditori o della stessa società, di un ricorso per l’ammissione alla procedura di insolvenza e fino al momento della decisione del Tribunale in merito all’accoglimento / non accoglimento del ricorso, a condizione che la società abbia, un bilancio superiore a Euro 4,68 milioni, un fatturato annuo uguale o superiore a Euro 9,68 milioni ed almeno 50 dipendenti (richiesti due requisiti su tre);
• Il Tribunale Fallimentare deve consultare il comitato provvisorio dei creditori su una serie di decisioni fondamentali. In particolar modo il comitato, all’unanimità, può indicare la persona da nominare commissario giudiziale ed il Tribunale Fallimentare può rifiutarne la nomina soltanto qualora al candidato non abbia i requisiti richiesti dalla legge (e quindi il comitato provvisorio dei creditori può chiedere la nomina dell’advisor che abbia in precedenza consigliato i creditori che ne fanno parte in merito alla gestione dei rapporti con il debitore);
• La società in crisi ma per il momento liquida e quindi non ancora insolvente può presentare al Tribunale Fallimentare un istanza per essere ammessa ad una procedura para-concorsuale (Eigenverwaltung – DIP debtor-in-possession). Sulla base di tale procedura, se accolta dal Tribunale Fallimentare che deve comunque consultare il comitato provvisorio dei creditori, la società continua ad essere gestita dal suo management, sotto la supervisione di un trustee nominato dal Tribunale (Sachwalter), e deve predisporre un piano di ristrutturazione da sottoporre al Tribunale entro tre mesi (Insolvenzplan). Durante tale periodo, se richiesto dalla società, il Tribunale può ordinare l’ineseguibilità di qualsiasi provvedimento esecutivo ottenuto da un creditore in danno della società ammessa alla procedura;
• Se l’Insolvenzplan approvato lo prevede, la società può continuare la sua attività, gli azionisti della società possono essere obbligati a ridurre il capitale sociale e ad accettare aumenti di capitale destinati a nuovi soci (o ai creditori disponibili a trasformare i loro crediti in azioni della società), senza poter opporre eventuali diritti di prelazione sull’acquisto delle azioni di nuova emissione. L’eventuale cambiamento nell’azionariato della società conseguente all’implementazione dell’Insolvenzplan non dà diritto alla risoluzione dei contratti esistenti tra la società e le sue controparti, in quanto l’ESUG prevede che in tal caso l’efficacia di eventuali clausole di change of control sia sospesa.
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